Immigrazione

Scheda sintetica

• le difficoltà economiche
• le esigenze di ricongiungimento familiare o di istruzione
• le motivazioni politiche o di tipo religioso quali il rischio di persecuzioni, guerre, oppressioni o l’impossibilità di praticare il proprio culto religioso nei paesi di origine
• la bassa natalità nei paesi dell’Europa occidentale e la mancanza di disponibilità a svolgere certi tipi di lavori, considerati umili, che comporta una sempre maggiore richiesta di lavoratori stranieri, disponibili ad effettuarli
• le intenzioni di tipo criminale.

Fonti normative

• D.Lgs. n. 286/1998: T. U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero
• Legge n. 189 del 2002: modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo
• Decreto 12 luglio 2000: definizione delle tipologie dei visti di ingresso e dei requisiti per il loro ottenimento
• Legge n. 106 del 2002: disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all'immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera
• Legge n. 94 del 15 luglio 2009

Immigrazione regolare/irregolare

L’accesso al mercato del lavoro dei lavoratori extracomunitari: La programmazione delle quote di ingresso

La prestazione di garanzia

La tutela antidiscriminatoria dei lavoratori extracomunitari

L’espulsione amministrativa dello straniero clandestino e la relativa disciplina sanzionatoria

Le principali modifiche al T. U. sull’immigrazione contenute nella Legge 94/2009

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di lavoratori extra-comunitari

1. Il lavoratore extracomunitario per il quale sia stata presentata domanda di emersione del lavoro irregolare ex art. 1 ter DL 1/7/09 n. 78, convertito in L. 3/8/09 n. 102 non ha diritto a ottenere una pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., in sede di procedimento cautelare, sia perché la semplice dichiarazione di emersione presentata dal datore di lavoro ai sensi del 4° comma del predetto art. 1 ter non contiene gli elementi essenziali del contratto di lavoro, sia perché la procedura di emersione non ha natura pubblicistica e trilaterale, che non consente l'applicazione di una norma, come l'art. 2932 c.c., a carattere strettamente privatistico. (Trib. Bergamo 7/2/2011, ord., est. Bertoncini, con nota di Luce Bonzano, "Ancora sulla procedura di emersione ex art. 1 ter DL 78/09)
2. Il lavoratore extracomunitario per il quale sia stata presentata domanda di emersione del lavoratore domestico irregolare ex art. 1 ter DL 1/7/09 n. 78, convertito in L. 3/8/09 n. 102, ha diritto - anche qualora il rapporto sia cessato al momento della convocazione presso lo Sportello Unico - a veder perfezionata la procedura di regolarizzazione amministrativa di cui al 7° comma del citato articolo 1, pur non avendo diritto, in sede di procedimento cautelare, a una pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c. (Trib. Bari 15/11/2010, est. Tarantino, in D&L 2010, con nota di Luce Bonzano, "Ancora sulla procedura di emersione ex art. 1 ter DL 78/09)
3. Poiché la direttiva 2003/109/Ce, recepita con D.Lgs. 6/2/07 n. 3, ha introdotto per i soggiornanti di lungo periodo il principio di parità di trattamento con i cittadini comunitari nelle prestazioni socio-assistenziali, salva la possibilità dello Stato membro di limitare la parità alle sole prestazioni essenziali, e poiché l'Italia non ha esercitato detta facoltà, ne segue che una prestazione come quella dell'assegno ai nuclei familiari numerosi di cui all'art. 65 L. 23/12/98 n. 448 - che detta legge attribuisce ai soli cittadini italiani - deve essere riconosciuta anche agli stranieri titolari di permesso di soggiorno Ce di lungo periodo. (Trib. Gorizia 1/10/2010, ord., Est. Gallo, in D&L 2010, 875)
4. L’art. 18 TFUE, impone una parità di trattamento tra i cittadini comunitari anche sul piano processuale, poiché la parità effettiva si garantisce non solo assicurando uguaglianza nei diritti, ma anche negli strumenti processuali necessari a farli valere; ne segue che, in forza dei principi di interpretazione conforme e leale cooperazione, il giudice deve garantire ai cittadini comunitari una tutela processuale non inferiore a quella prevista dall’ordinamento interno per gli extracomunitari e che pertanto gli artt. 43 e 44 Tu immigrazione trovano applicazione anche in caso di discriminazione di cittadino comunitario. (Trib. Udine 29/6/2010, ord., Est. Chiarelli, in D&L 2010, 874)
5. È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, 1° comma, Cost. in relazione all'art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo così come interpretato dalla Corte di Strasburgo, l'art. 80, 19° comma, L. 23/12/03 n. 388, nella parte in cui subordina al requisito della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti dell'assegno mensile d'invalidità di cui all'art. 13 L. 30/3/71 n. 118. Infatti, essendo detto assegno un'erogazione destinata a fornire alla persona un minimo di sostentamento, atto ad assicurarne la sopravvivenza, esso si iscrive nei limiti e per le finalità essenziali che la Corte Costituzionale, anche alla luce degli enunciati della Corte di Strasburgo, ha additato come parametro di ineludibile uguaglianza di trattamento tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti. (Corte Cost. 28/5/2010 n. 187, Pres. Amirante Rel. Grossi, in D&L 2010, con nota di Alberto Guariso, "Prestazioni assistenziali e 'parametro' di ineludibile eguaglianza secondo la Corte Costituzionale", 359)
6. La procedura di emersione del lavoro domestico irregolare di cui all’art. 1 ter DL 1/7/09 n. 78 conv. in L. 3/8/09 n. 102, configura una forma di contratto a evidenza pubblica con la conseguenza che, qualora la PA non ravvisi condizioni ostative al perfezionamento del contratto stesso, il datore di lavoro ha l’obbligo giuridico, nei confronti del dipendente, di presentarsi alla Prefettura per la sottoscrizione del contratto di soggiorno. (Trib. Ferrara 3/5/2010, ord., Est. Vignati, in D&L 2010, con nota di Alberto Guariso, “Sanatoria ex L. 102/09 e diritto alla costituzione del rapporto”, 755)
7. Il lavoratore di cui sia accertato il diritto al completamento della procedura per l’emersione del lavoro irregolare ex art. 1 ter DL 1/7/09 n. 78 conv. in L. 3/8/09 n. 102 non ha diritto di ottenere, in sede di procedimento cautelare, una pronuncia costitutiva del rapporto di lavoro ex art. 2932 c.c., ma, al fine di garantire la realizzazione del suo interesse alle due forme di regolarizzazione (lavorativa e di permanenza sul territorio), può ottenere un accertamento cautelare in ordine alla non archiviazione della procedura di emersione. (Trib. Ferrara 3/5/2010, ord., Est. Vignati, in D&L 2010, con nota di Alberto Guariso, “Sanatoria ex L. 102/09 e diritto alla costituzione del rapporto”, 755)
8. Il contratto di lavoro stipulato dal cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno non è affetto da nullità per illiceità della causa o dell'oggetto, pertanto il lavoratore ha diritto alla tutela giurisdizionale con riferimento ai diritti garantiti dall'art. 2126 c.c. Accertato il diritto alla retribuzione, consegue l'obbligo del datore di lavoro di versare i contributi all'Inps in relazione alle retribuzioni dovute. (Cass. Sez. Un. 26/3/2010 n. 7380, Pres. Roselli Est. Curzio, in D&L 2010, con nota di Alessandro Giovannelli, "Sulla tutela giurisdizionale dei diritti del lavoratore straniero irregolare: la Cassazione sull'obbligo contributivo del datore di lavoro", 632, e in Riv. it. dir. lav. 2010, con nota di Annamaria Donini, "Prestazione resa dal lavoratore extracomunitario privo del permesso di soggiorno e obblighi datoriali", 778)
9. La facoltà riconosciuta dall'art. 22, comma 11, D.Lgs. n. 286/1988 (nel testo vigente "ratione temporis"), ai lavoratori extracomunitari, che abbiano cessato l'attività lavorativa in Italia e lascino il territorio nazionale, di richiedere, nei casi in cui la materia non sia regolata da convenzioni internazionali, la liquidazione dei contributi che risultino versati in loro favore presso forme di previdenza obbligatoria maggiorati del 5% annuo, compete solo nel caso in cui la cessazione dell'attività lavorativa e il trasferimento dal territorio nazionale abbiano carattere di definitività. L'accertamento delle situazioni idonee a qualificare in tal senso il trasferimento spetta al giudice di merito, e il relativo apprezzamento, se correttamente modificato, è esente da sindacato di legittimità. (Nella specie la Corte ha cassato la sentenza impugnata che aveva respinto la domanda in quanto il lavoratore non aveva dato prova dell'autorizzazione all'ingresso e alla residenza in altro Paese, omettendo di valorizzare la restituzione, da parte del lavoratore extracomunitario, del permesso di soggiorno al consolato italiano e del libretto di lavoro all'Inps). (Cass. 16/3/2010 n. 6340, Pres. Sciarelli Est. Meliadò, in Lav. nella giur. 2010, con commento di Angela Lacarbonara, 907)
10. I lavoratori extracomunitari che abbiano cessato l'attività lavorativa in Italia e lascino il territorio nazionale possono richiedere - alla stregua dell'art. 22, comma 11, D.Lgs. n. 286/1988, applicabile "ratione temporis" - la liquidazione dei contributi che risultino versati in loro favore presso forme di previdenza obbligatoria, solo se la materia non sia regolata da convenzioni internazionali, restando a carico dell'ente previdenziale, tenuto alla restituzione dei contributi, l'onere di dimostrare l'esistenza di convenzioni e specifici accordi in materia di sicurezza sociale. (Principio affermato in controversia ove era risultato applicabile l'accordo di sicurezza sociale Italia-Usa, concluso il 23 maggio 1973 e ratificato con la L. n. 86/1975). (Cass. 16/3/2010 n. 6340, Pres. Sciarelli Est. Meliadò, in Lav. nella giur. 2010, con commento di Angela Lacarbonara, 907)
11. Poiché il regolamento CE 2211/78 ha recepito l'accordo di cooperazione tra la Comunità Europea e il Regno del Marocco sottoscritto in data 27/4/76, il contenuto di detto accordo - laddove stabilisce il principio di non discriminazione basata sulla cittadinanza in materia di sicurezza sociale - deve ritenersi parte del diritto comunitario; conseguentemente la norma nazionale che riserva prestazioni di sicurezza sociale ai soli titolari di carta di soggiorno (art. 80, 19° comma, L. 23/12/2000 n. 388) è in contrasto con il diritto comunitario e deve pertanto essere disapplicata (in forza di tale principio il giudice ha riconosciuto il diritto di un cittadino marocchino regolarmente soggiornante, ma privo di carta di soggiorno all'indennità speciale per ciechi parziali di cui all'art. 3 L. 21/11/88 n. 508). (Trib. Verona 14/1/2010, Est. Matano, in D&L 2010, 638)
12. Alla luce della evoluzione normativa nazionale e internazionale, il principio generale applicabile alla materia dell'accesso al lavoro pubblico, deve essere quello del divieto di qualsivoglia ingiustificata differenziazione tra il cittadino e lo straniero, con il solo limite dello svolgimento di determinate attività che comportino l'esercizio di pubblici poteri o di funzioni di interesse nazionale. Conseguentemente deve ritenersi discriminatoria l'esclusione di un cittadino extracomunitario dalla graduatoria per l'accesso alle supplenze nella scuola pubblica. (Trib. Milano 11/1/2010, decr., in D&L 2009, 1102)
13. Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10 bis D. Lgs. 25/7/98 n. 286, nella parte in cui non prevede una deroga all'obbligo di denuncia di cui all'art. 331 c.p.p. da parte dell'autorità giudiziaria nei confronti dello straniero sprovvisto di regolare titolo di soggiorno che si sia rivolto alla stessa per la tutela dei propri diritti; la norma sembra infatti porsi in conflitto con il diritto di agire in giudizio e con il diritto di difesa di cui all'art. 24, 1° e 2° comma, Cost.; con l'art. 3, 1° comma, che vieta ogni discriminazione basata su condizioni personali e sociali; con l'art. 10, 1° e 2° comma, nonché con l'art. 117 Cost., poiché viola l'art. 14 Cedu e gli artt. 1 e 9 Convenzione Oil 143/75 che stabiliscono rispettivamente un generico obbligo di non discriminazione per ragioni attinenti all'origine nazionale e il riconoscimento a tutti i lavoratori migranti dei diritti fondamentali dell'uomo ivi compreso quello di agire in giudizio (questione sollevata nell'ambito di un giudizio di lavoro promosso da lavoratore irregolare che non aveva potuto presentarsi in giudizio temendo di essere denunciato ai sensi dell'art. 10 bis D.Lgs. 286/98 cit.). (Trib. Voghera 20/11/2009, est. Dossi, in D&L 2009, con nota di Luca Bozano e Alberto Guariso, Reato di immigrazione clandestina e diritto di difesa", 1077)
14. Devono essere restituiti al giudice a quo - affinché riesamini la rilevanza della questione - gli atti relativi all'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 90, 19° comma, L. 23/12/2000 n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2001) sollevata in quanto detta normativa richiederebbe allo straniero il possesso della "carta di soggiorno" per conseguire l'indennità di frequenza per lavoratori disabili di cui alla L. 11/10/90 n. 289 e l'indennità di accompagnamento di cui all'art. 1 L. 11/2/80 n. 18. Infatti, alla luce delle pronunce della Corte n. 306/08 e 11/09 nonché dell'entrata in vigore della Convenzione della Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, siglata a New York il 31/12/06 e ratificata con L. 3/3/09 n. 18, il quadro normativo deve ritenersi modificato. (Corte Cost. 6/11/2009 n. 285, ord., Pres. Amirante Rel. Grossi, in D&L 2009, con nota di William Chiaromonte, "Sulla ragionevolezza del soggiorno quiquennale in Italia come condizione affinché lo straniero possa beneficiare delle prestazioni assistenziali: una questione ancora aperta", 895)
15. L'esclusione, mediante atto amministrativo, degli stranieri privi di carta di soggiorno da una prestazione assistenziale alla quale avrebbero invece avuto per legge diritto di accedere, costituisce comportamento discriminatorio fondato sulla nazionalità (fattispecie relativa al bonus famiglia per il terzo figlio istituito dalla Regione Lombardia e originariamente riservato ai soli cittadini italiani, comunitari o stranieri muniti di carta di soggiorno). (Trib. Pavia 1/10/2009, Est. Ferrari, in D&L 2009, con nota di Vincenzo Ferrante, "Soggetti extracomunitari e accesso ai benefici assistenziali: ancora una volta il giudice corregge il decisore politico", 842)
16. Anche qualora un provvedimento discriminatorio adottato da un ente pubblico sia già stato rimosso dal giudice amministrativo, il privato ha diritto di agire in giudizio avanti al Giudice Ordinario ex art. 44 TU immigrazione per veder accertato il carattere discriminatorio del predetto provvedimento. (Trib. Pavia 1/10/2009, Est. Ferrari, in D&L 2009, con nota di Vincenzo Ferrante, "Soggetti extracomunitari e accesso ai benefici assistenziali: ancora una volta il giudice corregge il decisore politico", 842)
17. Le norma sulla "regolarizzazione" di lavoratori domestici di cui all'art. 1 ter L. 3/8/09 n. 102 devono essere interpretate nel senso che detta regolarizzazione costituisce obbligo del datore di lavoro, giacché una lettura che rimettesse al mero arbitrio del datore di lavoro la decisione in ordine all'avvio della procedura risulterebbe in contrasto con i precetti costituzionali. (Trib. Brescia 25/9/2009, ord., Est. Onni, in D&L 2009, con nota di Alberto Guarino, "Piccoli rimedi giurisdizionali alla pessima "sanatoria" ex L. 102/09", 681)
18. Il licenziamento del lavoratore extracomunitario privo del permesso di soggiorno disposto allorché il datore di lavoro aveva invece l'obbligo di avviare la procedura di regolarizzazione costituisce atto discriminatorio ex art. 3 L. 11/5/90 n. 108 con conseguente applicazione, nei confronti del datore di lavoro domestico, dell'art. 18 SL. (Trib. Brescia 25/9/2009, ord., Est. Onni, in D&L 2009, con nota di Alberto Guarino, "Piccoli rimedi giurisdizionali alla pessima "sanatoria" ex L. 102/09", 681)
19. Dall'analisi delle disposizioni in materia di discriminazione e dall'assetto normativo in materia di accesso al lavoro, anche attraverso un'interpretazione conforme agli artt. 3, 10 e 117 Cost., risulta incompatibile con l'attuale assetto ordinamentale la sopravvivenza della disposizione del r.d. n. 148/1931, norma da ritenersi implicitamente abrogata nella parte in cui richiede la cittadinanza italiana o di un altro Stato membro dell'Unione europea quale requisito di accesso al lavoro nel settore e ciò a opera, in primo luogo, del d.lgs. n. 286/98 che, in attuazione della Convenzione OIL n. 143 del 24 giugno 1975 ratificata con l. n. 158/81, garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti e alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritto rispetto ai lavoratori italiani. (Trib. Milano 13-16/7/2009, Pres. Sala Rel. Gasparini, in Riv. it. dir. lav. 2010, con nota di Antonella Durante, "I confini della cittadinanza. Lavoro e immigrazione alla luce del diritto antidiscriminatorio", 363)
20. Sono costituzionalmente illegittimi, per irragionevolezza e per disparità di trattamento tra cittadini e stranieri legalmente e non occasionalmente soggiornanti in Italia, gli artt. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 e l'art. 9, comma 1 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 - come modificato dall'art. 9, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189, e poi sostituito dall'art. 1, comma 1, del d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 3 - nella parte in cui escludono che la pensione di inabilità, di cui all'art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 possa essere attribuita agli stranieri extracomunitari soltanto perché essi non risultano in possesso dei requisiti di reddito già stabiliti per la carta di soggiorno (e ora previsti, per effetto del d.lgs. n. 3/2007, per il permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo). Analoga questione, concernente la mancata percezione dell'indennità di accompagnamnto, va dichiarata manifestamente inammissibile in quanto la relativa normativa è già stata dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza n. 306/2008. (Corte Cost. 14/1/2009 n. 11, Pres. Flick Red. Amirante, in Dir. e prat. lav. 2009, 451)
21. E' legittimo l'operato dell'Amministrazione che non riconosce a un docente di nazionalità extracomunitaria (poi divenuto cittadino italiano, come tale regolarmente inserito nelle graduatorie per l'insegnamento) il punteggio per titoli di servizio relativi a supplenze ottenute prima dell'acquisizione della cittadinanza italiana. La regola fondamentale in materia di accesso al lavoro pubblico, contenuta nell'art. 2, comma 1, del d.p.r. 3/57 (ribadito dall'art. 38 del d.lgs. 165/01), che espressamente prevede come "requisito generale" per accedere "agli impieghi civili dello stato", il possesso della cittadinanza italiana, regola derogata in base all'art. 2 del d.p.r. 487/94 con riferimento ai soggetti appartenenti all'Unione europea, impone di considerare come prestazione di mero fatto, che non può dar titolo ad alcun punteggio valutabile, l'attività di insegnamento svolta prima dell'acquisizione della cittadinanza, legittima o meno sia stata l'attribuzione delle supplenze di cui si richiede il riconoscimento. (TAR Friuli Venezia Giulia 13/10/2008 n. 599, Pres. Borea Est. De Piero, in Lav. nelle P.A. 2008, 1136)
22. L'art. 22, comma 12, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 - nel punire il "datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato" - sanziona anche l'irregolare assunzione di un solo lavoratore in prova al primo giorno di lavoro. (Cass. pen, sez. fer. 6/10/2008 n. 38079, Pres. De Roberto Est. Rombolà, in Dir. e prat. lav. 2008, 2557)
23. Sono costituzionalmente illegittimi l'art. 8, 19° comma, L. 23/12/2000 n. 388 (L. finanziaria 2001), e l'art. 9, 1° comma, D.Lgs. 25/7/98 n. 286 (TU immigrazione) - come modificato dall'art. 9, 1° comma, L. 30/7/02 n. 189 e poi sostituito dall'art. 1, 1° comma, D.Lgs. 8/1/07 n. 3 - nella parte in cui esclusono che l'indennità di accompagnamento, di cui all'art. 1 L. 11/2/80, n. 18, possa essere attribuita agli stranieri extracomunitari soltanto perchè essi non risultano in possesso dei requisiti di reddito già stabiliti per la carta di soggiorno e ora previsti per il permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo. (Corte Cost. 30/7/2008 n. 306, Pres. Bile Rel. Maiorano, in D&L 2008, con nota di Mirko Altimari, "Stranieri non comunitari e assistenza sociale: tra parità di trattamento e limiti legittimi", 867)
24. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e la legittimazione attiva delle OO.SS. in caso di azione ex art. 44 TU immigrazione in relazione all'esclusione da una procedura concorsuale di tutti gli aspiranti privi della cittadinanza italiana o comunitaria. (Trib. Milano 30/5/2008, Est. Bianchini, in D&L 2008 729)
25. In materia di accesso al lavoro, sia esso privato o pubblico, vale nell'attuale ordinamento il principio di pari trattamento e di uguaglianza fra cittadini italiani, cittadini comunitari e cittadini extracomunitari, dovendo il principio affermato nell'art. 2 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 trovare diretta e immediata applicazione sia in riferimento ai diritti inerenti allo svolgimento del rapporto di lavoro ma anche con riguardo al diritto di aspettativa di occupazione. Le disposizioni che richiedono il possesso della cittadinanza italiana, pur mantenendo validità, vanno pertanto interpretate nel senso di limitare tale requisito a quei rapporti che implicano lo svolgimento di pubblici poteri o di funzioni poste a tutela dell'interesse nazionale. (Trib. Milano 27/5/2008, Giud. Bianchini, in Riv. it. dir. lav. 2009, con commento di Giuseppe Ludovico, "L'accesso degli extracomunitari al pubblico impiego tra limitazioni normative e aperture interpretative", 392)
26. Il sequestro preventivo di un laboratorio tessile (locali e apparecchiatura) quale cosa pertinente al reato di cui all'art. 12, comma 5, D.L. 25 luglio 1998 n. 286 è legittimo, a condizione che sussista il pericolo, attuale e concreto, che la libera disponibilità, in capo al titolare, dei locali e comunque delle attrezzature della ditta possa agevolare la commissione di altre violazioni della disciplina in materia di stranieri irregolari, e senza che il dato formale della cancellazione della ditta e della disdetta del contratto di locazione eliminino tale pericolo. (Nella specie, a carico del titolare risultavano pendenti altri due procedimenti per fatti identici e già in un precedente accesso della guardia di finanza presso la stessa ditta erano stati sorpresi dei cittadini stranieri clandestini). (Cass. pen. sez. I, 21/5/2008 n. 20301, Pres. Bardovagni Est. Novarese, in Dir. e prat. lav. 2008, 1518)
27. L'art. 22, comma 12, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 - nel punire con l'arresto da tre mesi a un anno e con l'ammenda di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato "il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato richiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato" -, si riferisce all'instaurazione di un rapporto di lavoro che già di per sé integra gli estremi di una condotta antigiuridica qualora il soggetto assunto sia un cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno, indipendentemente da qualunque definizione temporale dell'attività in questione. (Cass. pen. sez. prima 14/4/2008 n. 15643, Pres. Canzio Est. Cassano, in Dir. e prat. lav. 2008, 1476)
28. Il contratto di lavoro stipulato dal cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno deve ritenersi contrario all'ordine pubblico e dunque nullo per illiceità della causa ex art. 1343 c.c.; conseguentemente detto lavoratore non gode della tutela ex art. 2126 c.c. e non ha diritto di agire in giudizio in quanto i diritti che esso vorrebbe far esercitare non sono "legittimi" e di essi dunque egli non ha il libero esercizio ai sensi dell'art. 75 c.p.c. (Trib. Como 18/2/2008, in D&L 2008, con nota di Sandro Campilongo, "Il diritto del clandestino alla tutela giurisdizionale: due decisioni a confronto", 718)
29. Il reato di favoreggiamento della presenza nel territorio dello Stato di immigrati clandestini previsto dall'art. 12, comma 5, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 si distingue rispetto al reato di occupazione abusiva di cittadini stranieri previsto dall'art. 22, comma 12, D.Lgs. n. 286/1998, ferma restando la possibilità del concorso, in quanto è costituito dal fatto che si fuoriesca dal rapporto sinallagmatico di prestazione d'opera, o perchè gli stranieri vengono utilizzati in attività illecite o perché si impongono condizioni gravose e discriminatorie diverse e ulteriori rispetto all'omesso pagamento dei contributi. (Nella fattispecie, si è esclusa la possibilità di desumere il fine di ingiusto profitto dall'aver dato vitto e alloggio gratuito a un cittadino extracomunitario al fine di impiegare mano d'opera in nero con omissione del pagamento dei contributi, e con un contratto lavorativo che prevedeva un corrispettivo di L. 14.000 all'ora e un omesso versamento solo per un mese). (Cass. pen. sez. I 7/2/2008 n. 6068, Pres. Canzio Est. Piraccini, in Dir. e prat. lav. 2008, 597)
30. Il contratto di lavoro stipulato dal cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno non è affetto da nullità per illiceità della causa e il lavoratore ha diritto alla tutela giurisdizionale con riferimento ai diritti garantiti dall'art. 2126 c.c.; detta tutela trova peraltro fondamento anche nell'art. 2 TU immigrazione che garantisce a tutti gli stranieri comunque presenti sul territorio nazionale i diritti fondamentali della persona, tra i quali rientra il diritto alla retribuzione ex art. 36 Cost. (Trib. Padova 19/10/2007, in D&L 2008, con nota di Sandro Campilongo, "Il diritto del clandestino alla tutela giurisdizionale: due decisioni a confronto", 718)
31. La disposizioni dettate per l'impiego di artisti stranieri extracomunitari dalla legge 8 gennaio 1979 n. 8, dal relativo regolemento di attuazione approvato con DPR n. 179 del 1981 e dal D.Lgs. 286 del 1998 recante il testo unico sull'immigrazione non contengono norme speciali di deroga alla disciplina stabilita dalla legge n. 230 del 1962 in tema di contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, alla quale è assoggettato il rapporto instaurato con i predetti lavoratori extracomunitari, anche in base al principio di parità di trattamento con i lavoratori italiani. (Rigetta App. Bologna 15 dicembre 2003). (Cass. 9/10/2007 n. 20167, Pres. Ciciretti Est. Monaci, in Dir. e prat. lav. 2008, 1531)
32. L'art. 22, comma 12, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 - nel punire con l'arresto da tre mesi a un anno e con l'ammenda di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato "il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso di soggiorno sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato" - sanziona anche l'irregolare assunzione di un solo lavoratore. (Cass. pen. sez. prima 47501, Pres. Chieffi Est. Amoresano, in Dir. e prat. lav. 2008, 314)
33. Il lavoratore extracomunitario sprovvisto di permesso di soggiorno ha diritto di adire l'autorità giudiziaria italiana giacchè il diritto alla tutela giurisdizionale appartiene al novero dei diritti fondamentali della persona, che l'art. 2 D.Lgs. 25/7/98 n. 286 accorda a tutti gli stranieri presenti sul territorio nazionale indipendentemente dall'esistenza di un valido titolo di soggiorno; la tutela che detto lavoratore può far valere è quella prevista dall'art. 2126 c.c. giacchè la mancanza del permesso di soggiorno non configura un'ipotesi di nullità del rapporto per illiceità dell'oggetto o della causa contrattuale. (Trib. Milano 13/4/2007, Est. Di Leo, in D&L 2007, con nota di Alberto Guariso, "Straniero clandestino, rapporto di lavoro e diritto alla tutela giurisdizionale", 815)
34. Le disposizioni di cui agli artt. 2 TU immigrazione (che sancisce la parità di trattamento tra extracomunitari e italiani) e 41 del medesimo TU (che sancisce il diritto al riconoscimento delle prestazioni assistenziali a favore di tutti gli extracomunitari titolari almeno di permesso di soggiorno ultrannuale) esprimono principi generali cui occorre fare riferimento anche nell'interpretazione di norme di legge speciale che attribuiscono misure economiche di assistenza sociale, nelle quali il sostantivo "cittadino" deve pertanto essere interpretato in modo coerente con le predette norme del testo unico; conseguentemente costituisce comportamento discriminatorio ai sensi dell'art. 44 TU immigrazione, il diniego da parte del Ministero dell'Economia e delle Finanze di pagare l'assegno previsto dall'art. 1, 330° comma, L. 23/12/05 n. 266 (c.d. "bonus bebè") nei confronti di straniero titolare di permesso di soggiorno ultrannuale, in ragione della mancanza della cittadinanza italiana. (Trib. Biella 2/1/2007, decr., Est. Brovarone, in D&L 2007, con nota di Alberto Guariso, "Sul contrasto tra norme di legge in materia di discriminazione per nazionalità: il caso del bonus bebè", 551)
35. Il requisito del possesso della cittadinanza italiana, necessario per accedere al lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni dall'art. 2, d.P.R. n. 487/1994 - ora art. 70, comma 13°, d.lgs. n. 165/2001 -, dal quale si prescinde, in parte, solo per gli stranieri comunitari, nonchè per casi particolari (art. 38, d.lgs. n. 165/2001; art. 22, d.lgs. n. 286/1998), si inserisce nel complesso delle disposizioni che regolano la materia particolare dell'impiego pubblico, fatta salva dal d.lgs. n. 286/1998 che, in attuazione della Convenzione OIL n. 175/1975, resa esecutiva con L. n. 158/1981, sancisce, in generale, parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti per i lavoratori extracomunitari rispetto ai lavoratori italiani; nè l'esclusione dello straniero non comunitario dall'accesso al lavoro pubblico (al di fuori delle eccezioni espressamente previste dalla legge) è sospettabile di illegittimità costituzionale, atteso che si esula dall'area dei diritti fondamentali e che la scelta del legislatore è giustificata dalle norme costituzionali (artt. 51, 97 e 98 Cost.). (Cass. 13/11/2006 n. 24170, Pres. Mattone Est. Picone, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Maria Agostini, "Il cittadino straniero extracomunitario non può accedere all'impiego pubblico", 302)
36. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale, in rapporto agli artt. 3 e 35, primo comma, Cost., dell'art. 1, ottavo comma, lett. a, d.l. 9 settembre 2002, n. 195, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 ottobre 2002, n. 222, che esclude la possibilità di regolarizzare rapporti di lavoro con immigrati extracomunitari irregolari, colpiti da provvedimento di espulsione mediante accompagnamento coatto alla frontiera. La regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è infatti collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, per esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione. E tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia un'ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della conformità a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli. Alla stregua di tali principi, alla scelta del legislatore di escludere i lavoratori extracomunitari in questione dalla sanatoria prevista dal d.l. n. 195/2002 non è manifestamente irragionevole e la disposizione censurata, tenuto conto del complesso degli interessi da tutelare, non incorre nel vizio di trattamento normativo eguale per situazioni sostanzialmente difformi, poichè, nel contesto normativo di riferimento, l'accompagnamento alla frontiera è correlato, non già a lievi irregolarità amministrative, ma alla situazione di soggetti che hanno dimostrato la pervicace volontà di rimanere in Italia in una posizione di irregolarità, ovvero che lasciano presumere tale volontà, all'esito di una valutazione delle singole ipotesi di condotta sulla base di specifici elementi, quali la sottrazione ai controlli di frontiera e la mancanza di un documento di identità. (Corte Cost. 26/5/2006 n. 206, Pres. Marini Rel. Amirante, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Giacomo Fontana, "La sanatoria dei rapporti di lavoro con immigrati irregolari al vaglio della Corte Costituzionale", 4)
37. Ai cittadini di Paesi estranei all'Unione europea è vietato l'accesso al pubblico impiego. Il testo unico in materia di pubblico impiego (d.lgs. 165 del 2001) riconosce la possibilità di accesso al pubblico impiego solo ai cittadini italiani e, laddove manchi l'esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non sia in alcun modo coinvolto l'interesse nazionale, ai cittadini membri dell'Unione europea. Non costituisce ostacolo all'operatività del divieto di accesso al pubblico impiego per gli stranieri il testo unico sull'immigrazione (d.lgs. n. 286 del 1998) il quale, nello stabilire, come regola generale, la parità di trattamento tra lavoratori italiani e stranieri, fa salve le discipline specifiche che prescrivono il requisito della cittadinanza per lo svolgimento di determinate attività, ivi compreso l'art. 2 d.P.R. n. 487 del 1994 che prevede come requisito per l'accesso al pubblico impiego la cittadinanza italiana, o quella di Paese appartenente all'Unione europea, salve le eccezioni di cui al d.P.C. febbraio 1994. (Trib. Venezia 19/2/2005, Giud. Menegazzo, in Giust. Civ. 2006, 1895)
38. Il diritto all’assegno sociale, di cui all’art. 3, comma sesto, della legge n. 335 del 1995, deve essere riconosciuto al cittadino straniero titolare di permesso di soggiorno in Italia, in possesso dei requisiti reddituali previsti dalla citata legge, atteso che l’art. 41 del D.Lgs. n. 286 del 1998, nello stabilire l’equiparazione degli stranieri titolari della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore a un anno ai cittadini italiani, ai fini della fruizione delle provvidenze e delle prestazioni, anche economiche, di assistenza sociale, non autorizza alcuna opzione interpretativa in senso opposto. Ne consegue che l’art. 80, comma primo della legge n. 388 del 2000, nello stabilire che l’assegno sociale è concesso agli stranieri titolari della carta di soggiorno, con esclusione dei titolari di permesso di soggiorno, non si limita a interpretare la norma precedente, chiarendone la portata, ma introduce una modificazione dell’ambito di applicazione del beneficio, per cui non può avere carattere di interpretazione autentica e conseguente efficacia retroattiva. (Nella specie, la Corte Cass. ha cassato la decisione di merito che aveva escluso il diritto dello straniero al beneficio anche per il periodo precedente l’entrata in vigore dell’art. 80 della legge n. 388 del 2000, annettendo natura interpretativa ed efficacia retroattiva alla citata disposizione). (Cass. 20/1/2005 n. 1117, Pres. Ravagnani Est. Di Cerbo, in Orient. Giur. Lav. 2005, 196)
39. L’art. 22, comma 12, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – nel punire con l’arresto da tre mesi ad un anno e con l’ammenda di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato “il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato” – contempla una contravvenzione punibile anche a titolo di colpa. (Cass. sez. III pen. 27/5/2005 n. 20001, Pres. Sossi Est. Chieffi, in Dir. e prat. lav. 2005, 2050)
40. L’art. 22, comma 12, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – nel punire con l’arresto da tre mesi ad un anno e con l’ammenda di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato “il datore di lavoro” che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato” – sanziona anche l’irregolare assunzione di un solo lavoratore. (Cass. sez. III pen. 16/5/2005 n. 18182, Pres. Teresi Est. Corradini, in Dir. e prat. lav. 2005, 1834)
41. È costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e dell’art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. (Corte Cost. 10-18/2/2005 n. 78, Pres. Contri Rel. Amirante, in Lav. e prev. oggi 2005, 512)
42. La condotta del cittadino extracomunitario, il quale, non ottemperando all’ordine di espulsione dal territorio dello Stato, vi si intrattiene per potere presentare, successivamente alla data del decreto di espulsione, richiesta di sanatoria ai sensi dell’art. 1, legge 9 ottobre 2002 n. 222 non è qualificabile come giustificato motivo, la cui presenza non rende sanzionabile penalmente la violazione dell’art. 14, comma 5-ter D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, né rileva il rilascio al cittadino extracomunitario di un permesso temporaneo di soggiorno per lavoro subordinato, attesa occupazione, poiché, a parte la circostanza che il permesso di soggiorno, a norma dell’art. 1 della legge n. 222 del 2002, potrebbe escludere la punibilità soltanto se rilasciato all’esito favorevole del procedimento di emersione validamente introdotto, si tratterebbe comunque di provvedimento ottenuto in base a dichiarazioni fraudolente consistenti nella asserzione di un rapporto di lavoro di collaborazione domestica inesistente, e che, come tale, deve essere disapplicato dal giudice penale a norma dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248. (Cass. sez. I pen. 14/1/2005 n. 542, Pres. Teresi Est. Corradini, in Dir. e prat. lav. 2005, 902)
43. La dichiarazione di emersione formulata dal datore di lavoro a beneficio del lavoratore extracomunitario ai sensi della L. 9/10/02 n. 222 fonda il diritto di quest'ultimo alla stipula del contratto di soggiorno; conseguentemente, in caso di licenziamento illegittimo intervenuto tra detta dichiarazione e la convocazione per la stipula del contratto di soggiorno, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale (ulteriore rispetto a quello previsto dall'art. 8 L. 15/7/66 n. 604) determinato dalla minor durata del permesso di soggiorno, dalla conseguente riduzione di opportunità lavorative e dall'impossibilità di accedere ai servizi pubblici; tale danno L'art. 12, comma 3, D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 punisce il compimento di atti che realizzino l'immigrazione di stranieri in violazione delle norme del Testo Unico, ivi comprese le norme sull'ingresso e la permanenza dello straniero per motivi di lavoro, ed in particolare ogniqualvolta la permanenza nel territorio dello Stato deve considerarsi illegale fin dal suo inizio, con l'atto di ingresso in Italia, perché già conseguenza di un'azione illegale, volta ad ottenere l'ingresso dello straniero per poterne sfruttare la condizione di sottomissione e farlo lavorare senza retribuzione. (Nella fattispecie, l'indagato, dopo aver procurato ad uno straniero i mezzi per il viaggio, l'aveva privata del passaporto, facendola lavorare come domestica presso di sé senza alcuna retribuzione, con lo scopo di recuperare le spese, e poi le aveva trovato una occupazione sempre illegale consistente nello svolgere lavori domestici senza retribuzione presso altra persona alla quale veniva consegnato il suo passaporto in cambio di denaro). Cass. 17/5/2004 n. 23210, Pres. Teresi Est. Piraccini, in Dir. e prat. lav. 2004, 1631)va liquidato equitativamente. (Trib. Vigevano 9/6/2004, Est. Scarzella, in D&L 2004, 425, con nota di Livio Neri, "Licenziamento in corso di regolarizzazione e danno ulteriore")
44. Qualora un datore di lavoro abbia effettuato la denuncia di legalizzazione di un extracomunitario irregolare, prevista dall'art. 1, DL 9/9/02 n. 195 e successivamente, nelle more di tale procedura e prima della convocazione avanti alla Prefettura per la sottoscrizione del c.d. contratto di soggiorno, abbia licenziato il lavoratore per asserita scadenza del termine, tale licenziamento deve considerarsi illegittimo ai sensi del D. Lgs. 6/9/01 n. 368 che, ai fini della legittimità del termine, richiede precisi requisiti formali e causali sussistenti al momento dell'inizio dell'attività lavorativa. (Trib. Milano 4/12/2003 ord., Est. Ianniello, in D&L 2004, con nota di Filippo Capurro, "La sanatoria per i lavoratori extracomunitari ed il contratto di lavoro a termine", 82)
45. Commette il reato di cui all'art. 12, comma 1, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 il datore di lavoro che compia attività diretta, e quindi, anche solo propedeutica e finalizzata od indirizzata, a favorire l'ingresso in Italia di uno straniero non solo nel caso di ingresso clandestino, cioè attuato occultamente, ma anche nell'ipotesi di tentata elusione delle disposizioni del testo unico ed in particolare in violazione dell'art. 22, D.Lgs. n. 286/1998, e, dunque, anche nei casi in cui il visto d'ingresso sia richiesto ed eventualmente ottenuto fraudolentemente e mediante simulazione dei necessari presupposti, utilizzando le prestazioni lavorative dello straniero in condizioni illegali (in nero), e dando incarico ad un terzo cittadino italiano di assumerlo fittiziamente come domestico nella propria abitazione. (Cass. 23/10/2003, n. 40321, Pres. Fabbri Est. Santacroce, in Dir. E prat. lav. 2003, 31689)
46. L'art. 22, comma 10, D.Lgs. 26 luglio 1998 n. 286 (già art. 20, comma 5, legge 6 marzo 1998 n. 40)-ora diventato art. 22, comma 12, in forza delle modifiche apportate dall'art. 18, comma 1, legge 30 luglio 2002, n. 189-nel punire il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, intende per datore di lavoro non soltanto l'imprenditore o colui che gestisce professionalmente una attività lavorativa organizzata, ma anche chi assume alle proprie dipendenze, a tempo determinato o indeterminato, dietro la corresponsione di un compenso, una o più persone, aventi il compito di svolgere un'attività lavorativa subordinata di qualsiasi natura, e, quindi, anche il semplica cittadino che assuma alle proprie dipendenze una singola persona per svolgere attività di collaboratrice domestica o di badante. (Cass. 12/6/2003, n. 25665, Pres. Fabbri, Rel. Vancheri, in Dir. e prat. lav. 2003, 1982)
47. Commette il reato di cui all'art. 22, comma 12, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 colui che assuma alle proprie dipendenze in nero lavoratori extracomunitari entrati in Italia clandestinamente, lucrando del minor costo della loro manodopera, rappresentato dall'omesso pagamento dei relativi oneri contributivi, tanto più quando gli stranieri assunti vengano alloggiati dal datore di lavoro in condizioni disumane. (Cass. 28/5/2003, n. 23438, Pres. Sossi, Est. Vancheri, in Dir. e prat. lav. 2003, 1861)
48. L'art. 33, comma 6, legge 30 luglio 2002, n. 189, nel prevedere che "i datori di lavoro che inoltrano la dichiarazione di emersione del lavoro irregolare ai sensi dei commi da 1 a 5, non sono punibili per le violazioni delle norme relative al soggiorno, al lavoro e di carattere finanziario, compiute, antecedentemente all'entrata in vigore della presente legge, in relazione alla occupazione dei lavoratori extracomunitari indicati nella dichiarazione di emersione presentata"-contempla una causa di non punibilità applicabile anche ai casi in cui il datore di lavoro, pur non avendo presentato la dichiarazione di emersione di lavoro irregolare ai sensi dell'art. 33, l. n. 189/2002, abbia comunque regolarizzato la posizione del proprio dipendente in epoca antecedente all'entrata in vigore della suddetta legge. (Cass. 17/4/2003, n. 18663, Pres. Gemelli, Est. Chieffi, in Dir. e prat. lav. 2003, 1540)
49. Non è manifestamente infondata l'eccezione di legittimità costituzionale degli artt. 33 30/7/02 n. 189 ed art. 1 L. 9/10/02 n. 222 che devono essere interpretati nel senso di rimettere all'autonomia negoziale del datore di lavoro la scelta se presentare o meno la dichiarazione di emersione dei lavoratori extracomunitari irregolarmente occupati. Il giudice investito del procedimento cautelare, ove ritenga non manifestamente infondato il sospetto di illegittimità costituzionale di una norma, non può rimettere agli atti alla Corte Costituzionale-essendo tale remissione incompatibile con il procedimento cautelare-ma deve decidere sulla domanda cautelare disapplicando la norma sospettata di incostituzionalità. (Trib. Genova 12/3/2003, ord., Est. Gelonesi, in D&L 2003, 315)
50. Il "contratto di soggiorno" di cui agli artt. 33 L. 30/7/02 n. 189 ed art. 1 L. 9/10/02 n. 222 non costituisce ex novo un rapporto di lavoro, ma ha effetto retroattivo, rappresentando la riproduzione scritta dell'originario contratto istitutivo del preesistente rapporto di lavoro con l'extracomunitario irregolarmente soggiornante, che contestualmente diviene legittimo. (Trib. Genova 12/3/2003, ord., Est. Gelonesi, in D&L 2003, 315)
51. Scaduto il termine dell'11 novembre 2002 per la dichiarazione di "emersione" non è più possibile per i datori di lavoro di avvalersi del beneficio di cui all'art. 33, L. n. 189/2002 e pertanto va rigettato il ricorso con cui il lavoratore richieda in via d'urgenza l'ordine al datore di lavoro di denunciare il rapporto di lavoro alle competenti autorità al fine della regolarizzazione. Ai fini della legge in esame e della Circolare 31 ottobre 2002 del Ministero dell'interno, il lavoratore straniero deve poter dimostrare una stabile residenza, circostanza che non sussiste qualora la persona di cui lo straniero si prendeva cura sia deceduta o sia stata ricoverata, perché cessa in tal modo il rapporto di lavoro e la convivenza presso il datore. (Trib. Roma 4/2/2003, ordinanza, Pres. Cortesani, Rel. Luna, in Lav. nella giur. 2003, 666, con commento di Vittorio De Luca)
52. La disposizione di cui all'art. 22, comma 12, D.L.gs. 25 luglio 1998 n. 286 (che punisce l'assunzione di cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno) non è norma speciale rispetto a quella di cui all'art. 12, comma 5, D.Lgs. 286/1998 (che prevede il reato di favoreggiamento della permanenza di stranieri nel territorio dello Stato in condizioni di illegalità), e, quindi, i reati ivi previsti possono concorrere. (Cass. 28/5/2003, n. 23438, Pres. Sossi, Est. Vancheri, in Dir. e prat. lav. 2003, 1861)
53. Le tutele attinenti al lavoro contenute nella Costituzione sono indirizzate al lavoratore in quanto tale, senza distinzione alcuna tra cittadini e stranieri. Ne consegue che, ove la mancata conformità del contegno del datore di lavoro ai canoni previsti dalla legge richieda l'intervento giudiziario per far emergere la realtà delle cose, le condizioni formali di ammissibilità e ricevibilità della domanda di regolarizzazione ex d. l. n. 195/2002 perdono rilievo. (Trib. Pisa, 20/12/2002, Giud. Schiavone, (ord), in Riv. it. dir. lav. 2003, 286, con nota di Antonella Giuffrè, L'emersione degli extracomunitari tra principi fondamentali ed interessi economico-politici).
54. Il lavoratore extracomunitario che abbia prestato servizio nei tre mesi antecedenti l'entrata in vigore del DL 9/9/2002 n. 195 (convertito in L: 9/10/02 n. 222) ha un diritto soggettivo perfetto-in presenza delle altre condizioni di legge-a permanere sul territorio nazionale, onde il datore di lavoro presso il quale egli sia stato occupato nel predetto periodo ha l'obbligo di porre in essere tutte le condizioni che rendano possibile l'esercizio di tale diritto e pertanto la concessione al suo dipendente del permesso di soggiorno; ove a ciò non si provveda, può essere obbligato in via giudiziaria. (Trib. Milano 15/11/2002, ord., Est. Canosa, in D&L 2002, 879)
55. Qualora il datore di lavoro, nei cui confronti sia stato emesso ordine cautelare di presentare domanda di regolarizzazione del rapporto con lavoratore extracomunitario ai sensi dell'art. 1 DL 9/9/02 n. 195 (convertito in L. 10/9/02 n. 222) non adempia a detto ordine, il Giudice può disporre-ai sensi dell' art. 669 duodecies c.p.c.-che detta domanda sia presentata dall'Ufficio giudiziario. (Trib. Milano 6/11/2002, ord., Est. Santosuosso, in D&L 2002, 880)
56. Il datore di lavoro che abbia occupato alle proprie dipendenze, a decorrere da data antecedente l' 11/6/2002, un lavoratore extracomunitario non regolarmente soggiornante, ha l'obbligo e non la mera facoltà di provvedere alla regolarizzazione del rapporto stesso ai sensi dell'art. 1 DL 9/9/02 n. 195 (convertito in L. 9/10/02 n. 222) poiché, diversamente interpretando la norma, si finirebbe per rimettere all'autore di un reato (quello previsto dall'art. 22, 12° comma, D. Lgs. 25/7/98 n. 286) la prosecuzione dello stesso pur dopo suo accertamento in sede giudiziale. Conseguentemente deve essere accolta la domanda cautelare del lavoratore extracomunitario che-essendo stato estromesso dall'azienda con licenziamento verbale (e pertanto inefficace)-richieda non solo l'ordine di riammissione in servizio, ma altresì l'ordine a carico del datore di lavoro di presentare la domanda di regolarizzazione di cui all'art. 1 cit. (Trib. Milano 5/11/2002, ord., Est. Martello, in D&L 2002, 879)
57. La disciplina relativa ai contratti di lavoro a tempo determinato trova piena applicazione anche nei confronti dei lavoratori stranieri e il requisito della fissazione del termine con atto scritto non può essere surrogato dagli atti dell'autorità amministrativa relativi al rilascio dei permessi di lavoro o di soggiorno (anche in caso di permessi per lavoro stagionale) (Cass. 11/7/01, n. 9407, pres. Trezza, est. Toffoli, in Lavoro giur. 2002, pag. 244, con nota di Mannacio, Scadenza del permesso di soggiorno e licenziamento)
58. La scadenza del permesso di lavoro o di soggiorno determina l'impossibilità sopravvenuta della prestazione (o una situazione alla stessa assimilabile), in relazione al divieto per il datore di lavoro di occupare alle proprie dipendenze lavoratori extracomunitari sprovvisti di autorizzazione al lavoro (art. 12, 2° comma, l. 30/12/86, n. 943), oppure privi di permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato (art. 22, 10° comma, d.lgs. 25/7/98, n. 286), divieto che non osta alla mera pendenza del rapporto di lavoro, ma ne preclude l'esecuzione. Detta impossibilità, in applicazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza per altri casi di impossibilità della prestazione lavorativa, non determina la risoluzione di diritto del rapporto, ma la sua sospensione ad ogni effetto economico e giuridico, e può costituire giustificato motivo di licenziamento ex art. 3, l. 15/7/66, n. 604 (restando escluso il diritto alla retribuzione durante il periodo di preavviso, nel perdurare della mancata prestazione) (Cass. 11/7/01, n. 9407, pres. Trezza, est. Toffoli, in Lavoro giur. 2002, pag. 244, con nota di Mannacio, Scadenza del permesso di soggiorno e licenziamento)
59. Il datore di lavoro, qualora impieghi al lavoro extracomunitari immigrati clandestinamente al fine di favorirne lo sfruttamento, tiene una condotta rientrante nell'ipotesi di reato già contemplata dall'art. 12, l. 30/12/86, n. 943, ma ormai abrogata espressamente dall'art. 46, l. 6/3/98, n. 40, e non riconducibile ad alcuna delle ipotesi di reato previste dalla l. n. 40/98 e, in particolare, all'ipotesi di reato di cui all'art. 10, comma 5, l. n. 40/98, il quale punisce come reato l'attività diretta a favorire la permanenza illegale di stranieri nel territorio dello Stato e caratterizzata dal dolo specifico del fine di trarre ingiusto profitto dalla loro condizione di illegalità (Cass. 25/10/2000, n. 10920, pres. Papaia, est. Grassi, in Dir. Relazioni ind. 2001, pag. 513, con nota di Alberto Rossi, Sull'impiego al lavoro di lavoratori extracomunitari a fini di sfruttamento)