Contratto a termine nel Pubblico Impiego

Scheda sintetica

Normativa di riferimento

• Decreto Legislativo 30 marzo 2001
• Decreto Legislativo 6 settembre 2001, n. 368

A chi rivolgersi

• Ufficio vertenze sindacale
• Studio legale specializzato in diritto del lavoro

Scheda di approfondimento

Casistica di decisioni della Magistratura sul Contratto a termine nel Pubblico impiego

1. Poiché è destinato a operare in un settore ben determinato (il pubblico impiego), l’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 assume carattere di specialità rispetto alla più generale e sopravvenuta disciplina dei contratti a tempo determinato. Pertanto, si deve ritenere che il divieto di conversione del rapporto sancito dall’art. 36, comma 2, non sia stato abrogato dal d.lgs. n. 368/2001. Quel divieto costituisce la diretta conseguenza del principio costituzionale, secondo cui agli impieghi pubblici si accede mediante concorso ed è anche compatibile con la direttiva comunitaria in tema di assunzioni a termine. (Corte app. Perugia 16/6/2011, Pres. Pratillo Hellmann Est. Angeleri, in Lav. nella giur. 2011, 960)
2. I contratti a termine stipulati dal personale ATA trovano la loro regolamentazione nella Direttiva 1999/70/Ce e, conseguentemente, nel D.Lgs. n. 368/2001. A questi contratti non si applica, quanto alle sanzioni relative alle violazioni del D.Lgs. n. 368/2001, l’art. 36, D.Lgs. n. 165/2001, perché i contratti a termine sono stipulati nel rispetto della normativa di settore. L’applicazione dell’art. 5, comma 4 bis, D.Lgs. n. 368/2001 (introdotto dalla l. n. 247/2007) anche dalla Pubblica Amministrazione, che si impone per una pluralità di argomenti letterali e sistematici, risulta confermata da un’interpretazione comunitariamente conforme della norma, alla luce delle difese dello Stato nella causa “Affatato” decisa dalla Corte di Giustizia con ordinanza del 1° ottobre 2010, e imposta dagli obblighi di leale cooperazione in capo allo Stato nella causa suddetta. L’interpretazione offerta, in virtù della quale in caso di superamento del limite dei 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, il contratto si considera a tempo indeterminato anche nel settore scolastico, non contrasta con l’art. 97, comma 3, Cost., poiché, come nel caso del personale ATA – l’accesso all’impiego non avviene tramite concorso, bensì mediante procedure selettive e regimi di reclutamento diversi, ex art. 97, comma 3, Cost.; il richiamo al principio costituzionale del pubblico concorso, in quanto ostativo alla conversione, è inconferente. (Trib. Napoli 16/6/2011, Est. Coppola, in Lav. nella giur. 2011, con commento di Vincenzo De Michele, 697)
3. Il legislatore, con la l. n. 102/09, ponendosi espressamente il problema del coordinamento tra l’art. 36 del d.lgs. n. 165/01 e delle disposizioni introdotte con la l. n. 247/2000 (e in particolare con l’art. 1, comma 40, che ha introdotto i commi da 4 bis in poi dell’art. 5 del d.lgs. 368/2001), ha inteso escludere l’operatività solo di alcune di esse al pubblico impiego: tra le stesse non figura il comma 4 bis, il quale, conseguenzialmente, si applica alla PA. (Trib. Napoli 16/6/2011, Giud. Coppola, in Lav. nella giur. 2011, 961)
4. L’art. 1, comma 1, d.l. 25 settembre 2009, n. 134, è stato introdotto al fine di impedire la riqualificazione automatica ex lege dei rapporti di lavoro a tempo determinato del pubblico impiego del comparto scuola: detta disposizione non sarebbe stata necessaria (e sarebbe priva di alcuna efficacia) se la conversione fosse già esclusa sulla scorta dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001. (Trib. Napoli 16/6/2011, Giud. Coppola, in Lav. nella giur. 2011, 961)
5. Il legislatore, con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, ha esplicitamente previsto che il d.lgs. n. 368/2001 non si applica ai “contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente e ATA”: appare evidente quindi che proprio detta disposizione dimostra inequivocabilmente che prima il d.lgs. n. 368/2001, e segnatamente l’art. 5, comma 4 bis, si applicava. (Trib. Napoli 16/6/2011, Giud. Coppola, in Lav. nella giur. 2011, 961)
6. La direttiva Ce 1999/70 in materia di lavoro a tempo determinato e, in particolare, il principio di non discriminazione dei lavoratori a termine rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili trovano applicazione anche nei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, per i quali la semplice la semplice circostanza che un impiego sia qualificato “di ruolo” in base all’ordinamento interno non costituisce ragione oggettiva idonea a giustificare una differenza di trattamento dei lavoratori a termine. (Corte di Giustizia CE 22/12/2010, Cause C-444/09 e 456/09, pres. Cunha Rodrigues, rel. Caoimh, in D&L 2010, con nota di Nicola Zampieri, “Lo stato dell’arte sull’abuso del contratto a termine nel pubblico impiego contrattualizzato”, 955)
7. Un aumento stipendiale triennale che sia connesso al decorso dell’anzianità rientra nella nozione di “condizione d’impiego” e quindi nell’ambito dell’applicazione della clausola 4, punto 1, accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70; conseguentemente, i lavoratori a tempo determinato possono opporsi a un trattamento che, relativamente al versamento di tale componente stipendiale, sia – al di fuori di qualsiasi ragione obiettiva – meno favorevole di quello riservato ai lavoratori a tempo indeterminato che si trovano in una situazione comparabile. (Corte di Giustizia CE 22/12/2010, Cause C-444/09 e 456/09, pres. Cunha Rodrigues, rel. Caoimh, in D&L 2010, con nota di Nicola Zampieri, “Lo stato dell’arte sull’abuso del contratto a termine nel pubblico impiego contrattualizzato”, 955)
8. La mera circostanza che una disposizione nazionale non contenga alcun riferimento alla direttiva 1999/70 non esclude che tale disposizione possa essere considerata una misura nazionale di trasposizione di tale direttiva (Corte di Giustizia CE 22/12/2010, Cause C-444/09 e 456/09, pres. Cunha Rodrigues, rel. Caoimh, in D&L 2010, con nota di Nicola Zampieri, “Lo stato dell’arte sull’abuso del contratto a termine nel pubblico impiego contrattualizzato”, 955)
9. La clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70, è incondizionata e sufficientemente precisa da poter essere invocata nei confronti dello Stato membro da dipendenti pubblici avanti il giudice nazionale perché sia loro riconosciuto il diritto a un aumento stipendiale triennale già attribuito ai lavoratori a tempo indeterminato e ciò per il periodo compreso tra la scadenza del termine per la ricezione della direttiva e l’entrata in vigore della norma nazionale (non retroattiva) che recepisce la direttiva stessa, fatti salvi gli effetti delle norme nazionali in tema di prescrizione. (Corte di Giustizia CE 22/12/2010, Cause C-444/09 e 456/09, pres. Cunha Rodrigues, rel. Caoimh, in D&L 2010, con nota di Nicola Zampieri, “Lo stato dell’arte sull’abuso del contratto a termine nel pubblico impiego contrattualizzato”, 955)
10. La disposizione di cui all'art. 36, 5° comma, D.Lgs. 30/3/01 n. 165, non contrasta con l'art. 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70 in materia di contratti a termine - che a sua volta non contrasta con l'art. 4, comma 2, TUE non essendo in alcun modo atto a pregiudicare le strutture fondamentali, politiche e costituzionali, né le funzioni essenziali dello Stato membro - a condizione che l'ordinamento interno preveda, nel settore interessato, altre misure effettive per evitare ed eventualmente sanzionare il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato stipulati in successione. Spetta tuttavia al giudice nazionale accertare se le condizioni di applicazione nonché l'attuazione effettiva delle pertinenti disposizioni di diritto interno, configurino uno strumento adeguato a tal fine. (Corte Giustizia CE 1/10/2010 causa C-3/10, Pres. Lindh, Rel. Cahoim, in D&L 2010, con nota di Nicola Zampieri, "Lo stato dell'arte sull'abuso del contratto a termine nel pubblico impiego contrattualizzato", 956)
11. Per quanto riguarda la disciplina del lavoro a tempo determinato nella PA, deve ritenersi implicitamente abrogato l'art. 36, 2° comma, ora 5° comma, D.Lgs. 31/3/01 n. 165 da parte dell'art. 11, 1° comma, D.Lgs. 6/12/01 n. 368. (Trib. Siena 27/9/2010, Est. Cammarosano, in D&L 2010, con nota di Nadia Maria Gabigliani, "Contratto a termine nel pubblico impiego: sì alla trasformazione del rapporto", 1104, e in Lav. nella giur. 2010, con commento di Vincenzo De Michele, 1107)
12. Il risarcimento del danno subito dal lavoratore alle dipendenze della Pubblica Amministrazione per illegittima stipulazione del contratto a termine può essere quantificato nella misura pari al numero di mensilità dalla data del licenziamento a quella della emanazione della sentenza, decurtata dell'aliunde perceptum. (Trib. Milano 25/5/2010, Est. Mariani, in D&L 2010, con nota di Elena Tanzarella, "La somministrazione illegittima nella PA e il conseguente risarcimento del danno", 1084)
13. Il rapporto tra l'Inail e i suoi portieri, pur essendo di pubblico impiego, è disciplinato, nel suo contenuto, da un contratto collettivo di natura privatistica che lo sottrae all'operatività della disciplina generale, che esclude, in caso di violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. La natura pubblicistica del datore di lavoro non rappresenta circostanza sufficiente a impedire la conversione di contratti a tempo determinato con termini nulli in contratti a tempo indeterminato quando la procedura di reclutamento per l'assunzione a tempo indeterminato non preveda un pubblico concorso e, quindi, non sia in violazione dell'art. 97, comma 3, della Costituzione, nell'interpretazione enunciata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 89/2003. (Cass. 22/4/2010 n. 9555, Pres. Vidiri Est. Stile, in Lav. nella giur. 2010, con commento di Vinvenzo De Michele, 1107)
14. Nel pubblico impiego, quanto ai contratti a termine, non si applica la disciplina contenuta nel D.Lgs. 6/9/01 n. 368, che vale per i rapporti in cui il datore di lavoro è un soggetto privato, bensì quella di cui all’art. 36 D.Lgs. 30/3/01 n. 165 quale lex specialis. (Trib. Napoli 8/3/2010, Est. D’Ancona, in D&L 2010, con nota di Tiziana Laratta, “Qualche breve riflessione su un’insolita sentenza in tema di successione di contratti a termine nel pubblico impiego”, 510)
15. Ai fini della qualificazione di un ente pubblico come economico rileva il criterio oggettivo della valutazione dell’attività dallo stesso svolta secondo criteri di economicità, desumibili dal tendenziale equilibrio tra i costi e i ricavi. Pertanto, mentre è irrilevante l’oggetto dell’attività medesima, assume rilevanza lo svolgimento, per la realizzazione dei fini istituzionali, di un’attività di conservazione, scambio e produzione di beni e servizi secondo criteri di economicità, ovvero, lo svolgimento di un’attività funzionale non soltanto al perseguimento di fini sociali, ma anche al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi. (Trib. Milano 26/2/2010, Est. Cipolla, in D&L 2010, con nota di Giovanni Scalambrieri, “La rilevanza della qualificazione giuridica degli enti pubblici economici ai fini della disciplina applicabile al contratto a termine”, 779)
16. La responsabilità della PA, ai sensi dell'art. 36 D.Lgs. 30/3/01 n. 165 per illegittima apposizione del termine in una successione di contratti a tempo determinato, ha natura contrattuale; stante la legittimità della disciplina della mancata conversione, il danno risarcibile va commisurato alle retribuzioni non percepite per il tempo mediamente necessario per ricercare una nuova occupazione stabile, tenuto conto di zona geografica, età dei lavoratori, sesso e titolo di studio. (Trib. Rossano 13/6/2007, Est. Coppola, con nota di Letizia Martini, 737)
17. Dall'accertata nullità del termine apposto al contratto di lavoro alle dipendenze di un'amministrazione pubblica non può conseguire la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato; tuttavia, il lavoratore acquisisce il diritto al risarcimento del danno subito, che va parametrato alla sanzione prevista dal quarto e quinto comma dell'art. 18 St. Lav. (Trib. Genova 5/4/2007, Giud. Basilico, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Laura Tebano, "Il contratto a termine nel lavoro pubblico: quando la tutela risarcitoria può ritenersi effettiva, adeguata e dissuasiva", 906)
18. Nell'ipotesi in cui, nell'ambito della dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale, siano illegittimamente stipulati con soluzione di continuità diversi contratti di lavoro a tempo determinato, pur non potendo aversi conversione del contratto a termine in contratto di lavoro a tempo indeterminato, è dovuto al lavoratore il risarcimento del danno, ex art. 36, 2° comma, D. Lgs. 165/01; tale risarcimento può essere quantificato calcolando l'indennità di esclusività prevista dalla contrattazione collettiva. (Trib. Milano 12/1/2007, Est. Sala, in D&L 2007, 182)
19. L'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un'altra misura effettiva destinata a evitare e, se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico. (Corte di Giustizia CE 7/9/2006, proc. C-180/04, Pres. C.W.A. Timmermans Rel. R. Schintgen, in Lav. nella giur. 2006, con commento di Michele Miscione, 965)
20. In caso di successive assunzioni a termine alle dipendenze di una Pubblica Amministrazione, la prestazione lavorativa in periodi non coperti da contratto non può, stante il disposto dell'art. 35 D. Lgs. 30/3/01 n. 165, dar luogo alla costituzione di un rapporto dipendente con la medesima PA; sussiste, tuttavia, il diritto del lavoratore ex art. 36 Cost. a una retribuzione adeguata alla qualità e quantità del lavoro prestato. Opera, nel caso, la presunzione di onerosità che assiste qualsiasi prestazione lavorativa in assenza di prova rigorosa circa l'esistenza tra le parti di situazioni particolari che ne giustifichino la gravità. (Trib. Firenze 6/12/2005, Est. Bazzoffi, in D&L 2007, con nota di Yara Serafini, 145)
21. Il dipendente pubblico, al termine di un contratto di lavoro a tempo determinato inferiore all’anno, anche prima della entrata in vigore della disciplina introdotta dal 5°, 6° e 7° comma dell’art. 2 L. 335/95 (i cui effetti sono stati posticipati dal 1/1/96 al 30/5/2000 dell’accordo quadro 29/7/99 e dal DPCM di esecuzione dell’accordo del 31/12/99), ha diritto al trattamento di fine rapporto secondo la regolamentazione dell’art. 2120 c.c., in quanto detta posticipazione del diritto è in contrasto con l’art. 36 Cost. (Corte d’appello Firenze 21/1/2005, Pres. Drago Est. Amato, in D&L 2005, 213)
22. In caso di illegittima e reiterata assunzione a termine alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, il lavoratore ha diritto – ai sensi dell’art. 36 D. Lgs. 30/3/01 n. 165 – al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative; tale risarcimento deve avere a oggetto anche il Tfr che il dipendente avrebbe percepito in caso di assunzione a tempo indeterminato. (Trib. Napoli 12/1/2005, Est. Simeoli, in D&L 2005, con nota di Alberto Guariso, “Il risarcimento del danno da contratto a termine illegittimo nel pubblico impiego”, 167)
23. Il tribunale di Genova propone alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale, relativa all’interpretazione delle clausole 1, lett. b), e 5) dell’accordo quadro tra CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, recepito dalla direttiva 1999/70/CE. Il giudice a quo chiede se la normativa comunitaria debba essere inteso nel senso che osta all’applicazione dell’art. 36, comma 2, D. Lgs. 165/2001, che priva i lavoratori assunti a termine dalla Pubblica Amministrazione della tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato in caso di violazione di norme imperative alla successione di contratti a termine. (Trib. Genova 21/1/2004, ord., Est. Basilico, in Lav. nella giur. 2004, con commento di Carlo Alberto Costantino, 885)
24. Si dispone la trasmissione del provvedimento della Corte di giustizia delle Comunità Europee per risolvere il seguente dubbio interpretativo “se la Direttiva 1999/70/CE (art. 1 nonché clausole 1, lett. b, e clausola 5 dell’Accordo quadro sul lavoro CES-UNICE-CEEP recepito dalla Direttiva) debba essere intesa nel senso che osta ad una disciplina interna (previgente all’attuazione della Direttiva stessa) che differenzia i contratti di lavoro stipulati con la pubblica amministrazione, rispetto ai contratti con datori di lavoro privati, escludendo i primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in caso di violazione di regole imperative sulla successione dei contratti a termine”. (Trib. Genova ord. 21/1/2004, Est. Basilico, in Lav. nelle P.A. 2004, 693)
25. In caso di illegittima apposizione del termine al contratto, la disdetta del datore di lavoro non è equiparabile a licenziamento, in quanto in tale ipotesi le prestazioni cessano in ragione dell'esecuzione che le parti danno ad una clausola nulla; conseguentemente non trova applicazione l'art. 18 SL ed il lavoratore ha diritto alle retribuzioni successive alla cessazione solo qualora provveda ad offrire la prestazione, essendo a tal fine insufficiente la richiesta di reintegrazione nel posto di lavoro. (Cass. 8/10/2002 n. 14381, Pres. Carbone Est. Miani Canevari, in D&L 2002, 891)
26. Per effetto dell'entrata in vigore "per amministrazioni pubbliche si intende, tra l'altro"…i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi ed associazioni", tout court è venuta meno distinzione tra consorzi aventi natura istituzionale e consorzi costituiti per la gestione dei servizi, con conseguente assoggettamento del personale di questi ultimi alla disciplina del rapporto di lavoro privato e non a quella dell'impiego pubblico, introdotta dall'art. 25, L. 8 giugno 1990, n. 142. Ex art. 36, comma 8, del citato decreto, la violazione delle disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni-tra le quali sono espressamente e senza limitazioni di sorta inclusi i consorzi-non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni; essa infatti comporta unicamente conseguenze di natura risarcitoria senza che vi sia spazio per la concedibilità della tutela cautelare. (Trib. Salerno 12/3/2002, ordinanza, Est. Notari, in Lav. nella giur. 2003, 292)
27. Nell'ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato con un ente pubblico economico, il vizio genetico del contratto, conseguente alle prescrizioni di una norma speciale contenuta in una legge regionale, non comporta l'applicazione del sistema sanzionatorio dell'art. 2, l. n. 230/62 bensì quello previsto dall'art. 1418 c.c., ferme per il prestatore le garanzie di cui all'art. 2126 c.c. (Corte Appello Bari 26/9/00, pres. Berloco, est. Curzio, in Lavoro giur. 2001, pag. 653, con nota di Farina, Contratto a termine: vizio genetico e apparato sanzionatorio)