Associazione in partecipazione

Scheda sintetica

Normativa

• Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276
• Codice civile, artt. 2549-2554

Scheda teorica

• per violazione dell’obbligo del rendiconto periodico. A riguardo non è sufficiente che l’associato percepisca, oltre al compenso fisso, anche una parte variabile, definita unilateralmente dall’associante quale “utile di gestione”, ciò che rileva è che il lavoratore abbia l’effettiva facoltà di controllo contabile;
• ove vi sia carenza del rischio di impresa, situazione che si realizza quando l’associato non percepisca gli utili pattuiti e riceva, di fatto, un compenso fisso e predeterminato, senza alcuna correlazione con gli utili di esercizio dell’impresa;
• per eccessiva intensità e modalità del vincolo gerarchico-funzionale tra prestatore d’opera ed associante, ipotesi che ricorre quando l’associato sia sottoposto ad un potere gerarchico-disciplinare analogo a quella del lavoratore dipendente che deve presentarsi meno pregnante rispetto a quello proprio del rapporto di lavoro subordinato.

Scheda pratica

1. l’analisi del trattamento retributivo, se sia stato adeguato al lavoro fornito e conforme alle pattuizioni o meno, con particolare riferimento alla partecipazione agli utili;
2. l’effettiva esecuzione dei bilanci periodici di verifica, per la regolazione degli eventuali conguagli e/o rimborsi;
3. la regolarità della posizione contributiva (a decorrere dal 1° gennaio 2004) e di quella fiscale;
4. l’esclusività del rapporto, ossia se il lavoratore abbia il divieto di instaurare altre forme di collaborazioni con terzi;
5. l’infungibilità della prestazione lavorativa, ossia se l’Associato abbia l’obbligo di eseguirla personalmente, non essendo previste possibilità di sostituzioni anche occasionali, magari da parte di familiari;
6. l’eventuale presenza di una figura di Responsabile (o dell’Associante) a cui il lavoratore associato deve rispondere gerarchicamente, e dal quale riceve direttive;
7. l’esercizio del potere di controllo delle modalità della prestazione lavorativa e dell’osservanza delle prescrizioni aziendali (orari e turni);
8. l’esercizio del potere disciplinare da parte dell’Associante;
9. il comportamento da tenere (da parte dell’Associato) per evenienze quali malattie, permessi e ferie (compensati o meno);
10. la durata del rapporto (a volte stipulato per periodi troppo brevi ed incongrui rispetto ad una attività di lavoro autonomo);
11. le modalità di risoluzione del rapporto (a volte il recesso è intimato per ragioni disciplinari).

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di associazione in partecipazione

In genere

1. La causa del contratto di associazione in partecipazione è ravvisabile nello scambio tra un determinato apporto dell'associato all'impresa dell'associazione e il vantaggio economico che l'associante si impegna a corrispondere al primo. Pertanto, non vale a escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione la mancanza di una effettiva possibilità di controllo dell'associato sulla gestione dell'impresa, né la circostanza che la partecipazione dell'associato lavoratore sia prevista come commisurata al ricavo dell'impresa, anziché agli utili netti, né che l'associato sia escluso dalle perdite. (Cass. 27/1/2011 n. 1954, Pres. Foglia Est. Arienzo, in Orient. giur. lav. 2011, 48)
2. In caso di apporto costituito esclusivamente da prestazioni di lavoro e mancata previsione in capo all'associato di poteri di gestione e di controllo, non si configura un contratto di associazione in partecipazione ma un contratto misto: associativo, da una parte, e di collaborazione di lavoro, dall'altra. (Corte app. Torino 18/5/2009, Pres. Girolami Est. Ramella Trafighet, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con commento di Angelica Riccardi, "Associazione in partecipazione e prestazioni di lavoro tra qualificazioni e riqualificazioni", 304)
3. La quota di utili spettante all'associato in un contratto di associazione in partecipazione va calcolata sul reddito dell'attività dell'associante al netto dell'imposizione fiscale. (Corte app. Torino 18/5/2009, Pres. Girolami Est. Ramella Trafighet, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con commento di Angelica Riccardi, "Associazione in partecipazione e prestazioni di lavoro tra qualificazioni e riqualificazioni", 304)
4. E' associazione in partecipazione anche quando il guadagno dell'associato è collegato al fatturato. E l'assenza di direttive sull'orario e sull'organizzazione dell'attività esclusono il rapporto subordinato con retribuzione connessa agli utili dell'impresa. La partecipazione dell'associato, infatti, può essere commisurata anche ai soli ricavi. (Cass. 18/2/2009 n. 3894, Pres. Roselli, Est. La Terza, in Lav. nella giur. 2009, 625)
5. A escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione non vale affermare che i ricorrenti parteciperanno agli utili dell’impresa e non anche alle perdite, atteso che l’art. 2554 primo comma, c.c. espressamente prevede una forma particolare di cointeressenza nella quale v’è la possibilità che le parti escludano l’associato dalla partecipazione alle perdite. La partecipazione alle perdite non è dunque elemento qualificante della causa del contratto. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
6. A escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione non può neppure valere la mancanza di una effettiva possibilità di controllo dell’associato al controllo e al rendiconto annuale della gestione, ma non ne determina le modalità, lasciando alle parti il potere di stabilire le modalità del controllo. Anche le modalità concrete del contratto e non ne determinano l’invalidità. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
7. A escludere la causa del contratto in esame non vale, infine, la circostanza che la partecipazione dell’associato è prevista come commisurata al ricavo dell’impresa anziché agli utili netti. Poiché l’art. 2553 c.c. consente alle parti di determinare la quantità di partecipazione dell’associato agli utili, non contrasta con lo schema contrattuale la previsione di una partecipazione rapportata non già agli utili netti bensì al ricavo dell’impresa. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
8. Il riferimento al nomen iuris dato dalle parti al negozio risulta di maggiore utilità - rispetto alle altre - in tutte quelle fattispecie in cui i caratteri differenziali tra due (o più) figure negoziali appaiono non agevolmente tracciabili, non potendosi negare che quando la volontà negoziale si è espressa in modo libero (in ragione della situazione in cui versano le parti al momento della dichiarazione) nonchè in forma vincolata sì da concretizzarsi in un documento ricco di clausole aventi a oggetto le modalità dei rispettivi diritti e obblighi, il giudice deve accertare in maniera rigorosa se tutto quanto dichiarato nel documento si sia tradotto nella realtà fattuale in un coerente comportamento delle parti stesse. La valutazione del documento negoziale tanto più rilevante quanto più labili appaiono i confini tra le figure contrattuali astrattamente configurabili, non può dunque non assumere un'incidenza decisoria anche allorquando tra dette figure vi sia quella del rapporto di lavoro subordinato (nella specie, la Suprema Corte ha cassato per insufficiente motivazione la decisione del giudice d'appello che, nel qualificare come di lavoro subordinato un rapporto avente a oggetto prestazioni di lavoro rese a favore di una società che rivendicava invece l'instaurazione di un rapporto di associazione in partecipazione, non aveva assegnato valore alcuno al nomen iuris dato dalle parti al contratto da esse sottoscritto). (Cass. 18/4/2007 n. 9264, Pres. Sciarelli Est. Vidiri, in Giust. Civ. 2007, 1070 e in Lav. nella giur. 2007, 1241 e in Dir. e prat. lav. 2008, 488)
9. Nel contratto di associazione di cui all'art. 2549 c.c., non ostandovi alcuna incompatibilità con il tipo negoziale, la partecipazione agli utili e alle perdite da parte dell'associato può tradursi, per quanto attiene ai primi, nella partecipazione ai globali introiti economici dell'impresa o a quelli di singoli affari, sicchè sotto tale versante non assume rilievo alcuno ai fini qualificatori il riferimento delle parti contrattuali agli utili dell'impresa o viceversa ai ricavi per singoli affari; e, per quanto attiene alle seconde, in un corrispettivo volto a prevedere, oltre alla cointeressenza negli utili anche una quota fissa (da riconoscersi in ogni caso all'associato), di entità non compensativa della prestazione lavorativa e, comunque, non adeguata rispetto ai criteri parametrici di cui all'art. 36 Cost. (Cass. 18/4/2007 n. 9264, Pres. Sciarelli Est. Vidiri, in Giust. Civ. 2007, 1070)
10. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell'impresa, l'elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l'apporto della prestazione lavorativa da parte dell'associato e l'espletamento di analoga prestazione lavorativa da parte di un lavoratore subordinato. Tale accertamento implica necessariamente una valutazione complessiva e comparativa dell'assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere, e la possibilità che l'apporto della prestazione lavorativa dell'associato abbia connotazioni in tutto analoghe a quelle dell'espletamento di una prestazione lavorativa in regime di lavoro subordinato comporta che il fulcro dell'indagine si sposta sulla verifica dell'autenticità del rapporto di associazione. Ove la prestazione lavorativa sia inserita stabilmente nel contesto dell'organizzazione aziendale, senza partecipazione al rischio di impresa e senza ingerenza nella gestione dell'impresa stessa, si ricade nel rapporto di lavoro subordinato in ragione di un generale favore accordato dall'art. 35 Cost. che tutela il lavoro "in tutte le sue forme e applicazioni". (Nella specie, relativa a opposizione a sanzioni amministrative per evasioni contributive, la SC ha confermato la sentenza di merito che, verificato che all'assetto contrattuale voluto dalle parti non corrispondeva la concreta attuazione di un rapporto di associazione in partecipazione, aveva correttamente valutato, nella diversa prospettiva dell'inesistenza di un rapporto di associazione in partecipazione tra le parti, l'espletamento di una prestazione lavorativa da parte di lavoratori in favore della società imprenditrice, e aveva proceduto alla qualificazione giuridica del rapporto di fatto intercorso tra le parti, una volta esclusa l'autenticità della qualificazione formale). (Cass. 22/11/2006 n. 24781, Pres. Sciarelli Est. Amoroso, in Lav. nella giur. 2007, 627)
11. Poiché nello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato le generali modalità dell’attività ed in particolare gli orari e le direttive possono presentare sfumature molto attenuate, ai fini della differenziazione con l’associazione in partecipazione assumono rilievo determinante i fatti che emergono come caratteristiche necessarie dell’associazione ed estranei al modulo normativo del lavoro subordinato: il diritto dell’associato al rendiconto e la sensibilità al rischio di impresa. (Cass. 10/6/2005 n. 12261, Pres. Ciciretti Rel. Cuoco, in Dir. e prat. lav. 2005, 2268)
12. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell'impresa, l'elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l'apporto della prestazione lavorativa dovendosi verificare l'autenticità del rapporto di associazione, che ha come elemento essenziale, connotante la causa, la partecipazione dell'associato al rischio di impresa, dovendo egli partecipare sia agli utili che alle perdite. (Nella specie, relativa ad opposizione a sanzioni amministrative per evasioni contributive, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, anche alla luce di ulteriori elementi caratterizzanti il contratto di associazione, quali il controllo della gestione dell'impresa da parte dell'associato ed il periodico rendiconto dell'associante, e della circostanza che gli associati, già dipendenti con rapporto di lavoro subordinato, avevano continuato a svolgere la loro attività lavorativa con le modalità precedenti, aveva escluso la sussistenza dell'associazione in partecipazione). (Cass. 19/12/2003 n. 19475, Pres. Mercurio Rel. Amoroso, in Dir. e prat. lav. 2004, 1244)
13. Nel contratto di associazione in partecipazione è elemento costitutivo essenziale la pattuizione a favore dell'associato di una prestazione correlata agli utili d'impresa, e non ai ricavi, i quali ultimi non sono in sé significativi circa il risultato economico effettivo dell'attività d'impresa. (Cass. 4/2/2002, n. 1420, Pres. Sciarelli, Est. Toffoli, in Riv. it. dir. lav. 2003, 26, con nota di Matteo Maria Mutarelli, Sulla qualificazione del contratto di associazione in partecipazione; in D&L 2002, 398).
14. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato, la riconducibilità del rapporto all’uno o all’altro degli schemi predetti esige un’indagine del giudice del merito volta a cogliere la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti, tenendo conto, in particolare, che il primo implica l’obbligo del rendiconto periodico dell’associante, mentre il rapporto di lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione, più ampio del generico potere dell’associante di impartire direttive ed istruzioni al cointeressato (quali possono essere quelle relative all’andamento generale dell’azienda e quindi all’orario di lavoro e sostituzione momentanea degli addetti ai vari reparti, connessi alla natura stessa dell’attività economica esercitata e quindi all’apertura al pubblico) (Cass. 10/8/99, n. 8578, pres. Maiorano, in Lavoro giur. 2000, pag. 943, con nota di Collia , La natura subordinata del rapporto di lavoro)