ModificaScheda sintetica
L’art. 30 del
Decreto legislativo n. 276/2003 ha dettato per la prima volta una disciplina legale del distacco, istituto sinora affidato alla regolamentazione giurisprudenziale (salvo la previsione dell’art. 8 della
Legge 236/1993 che ammetteva la possibilità, previ
accordi sindacali adottati nell’ambito di
procedure di riduzione del personale, del distacco del lavoratore presso altra impresa quale misura alternativa al
licenziamento).
La legge qualifica come distacco l’ipotesi in cui un
datore di lavoro (detto distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa pur rimanendo direttamente responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del o dei lavoratori.
I requisiti del distacco sono dunque:
- esistenza di uno specifico interesse del datore di lavoro distaccante che deve sussistere per tutta la durata del distacco e che comunque non può essere solamente rappresentato dal fatto di percepire un corrispettivo per la messa a disposizione del lavoratore;
- temporaneità del distacco, ovvero che questo duri per il tempo in cui persista il predetto interesse.
Se manca uno di questi due requisiti, il lavoratore interessato può ottenere l’imputazione del rapporto in capo all’effettivo utilizzatore.
Il
Decreto legislativo n. 276/2003 ha poi introdotto due nuove regole:
- il distacco che comporti un mutamento delle mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato;
- il distacco che comporti un trasferimento ad unità produttiva sita a più di 50 km da quella di provenienza deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
ModificaNormativa
ModificaA chi rivolgersi
- Ufficio vertenze sindacale
- Studio legale specializzato in diritto del lavoro
ModificaOrigine dell’istituto
Nel diritto del lavoro privato l’istituto del distacco, conosciuto anche con il nome di comando, trae origine dall’elaborazione giurisprudenziale che ha così risposto a concrete esigenze economico-organizzative delle imprese.
L’ispirazione è stata probabilmente tratta dall’esperienza sviluppatasi nel campo del diritto pubblico dove il riferimento al distacco era contenuto già nell’artt. 56 e 57 del TU n. 3/57 e nell’art. 34 DPR 1077/70.
Più precisamente si definiva “comando” la particolare posizione del dipendente statale destinato a prestare servizio presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, mentre la prassi amministrativa enucleava nel “distacco” il passaggio del dipendente da un’amministrazione statale ad un ente pubblico diverso, per esigenze temporanee, ovvero l’assegnazione ad un ufficio diverso da quello dove il dipendente era stabilmente assunto, in attesa che fosse formalizzato il trasferimento definitivo.
Le norme in parola sono tuttora vigenti in quanto confermati dagli artt. 14 e 17 L. 127/97 ma sostanzialmente superate dai
contratti collettivi destinati a prevalere su di esse ai sensi dell’art. 69, comma 1 e 71, comma 1,
D.Lgs. 165/01.
Nel settore privato, prima del recente intervento normativo, la giurisprudenza aveva in linea di massima delineato la morfologia dell’istituto nei seguenti termini: il “comando" o "distacco" di un lavoratore disposto dal
datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle prestazioni lavorative, è configurabile quando sussiste l'interesse del
datore di lavoro a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario, la temporaneità del distacco, intesa non come brevità, ma come "non definitività" e permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo, eventualmente delegabile al distaccatario, sia del potere di determinare la cessazione del distacco. Ai fini della legittimità del distacco non vi era, invece, necessità, né di una previsione contrattuale che lo autorizzasse, né dell'assenso preventivo del lavoratore interessato, che doveva pertanto eseguire la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all'art. 2104 c.c.
Il distacco pertanto si distingueva dalla fornitura di lavoro interinale e dall’
interposizione di manodopera in quanto in tali ipotesi era del tutto assente uno specifico interesse produttivo di chi effettuava l’invio del lavoratore, mentre sussisteva esclusivamente l’interesse di chi utilizzava la prestazione lavorativa.
L’istituto del distacco è stato di recente regolamentato nell’ambito della riforma del mercato del lavoro e più precisamente dall’art. 30,
D.Lgs. 276/2003.
Prima di tale importante intervento normativo, vi sono stati alcuni tentativi di disciplinare l’istituto in modo sistematico. Si pensi al progetto di legge 11/2/88, n. 2324 ed art. 13, ultimo comma, DL 5/1/1993, n. 1 poi decaduto che sostanzialmente recepiva l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’istituto.
Al di la di questi tentativi di disciplina sistematica, l’ordinamento è intervenuto nel tempo sull’istituto in via perlopiù frammentaria e sporadica.
Emblematico è l’art. 8, comma 3, del D.L. 48/93, convertito, con modificazioni, dalla
Legge 236/1993 in materia di
mobilità, e tuttora vigente in quanto espressamente conservato dalla riforma. Secondo tale norma “Gli
accordi sindacali, al fine di evitare le
riduzioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori dall'impresa ad altra per una durata temporanea”. Si tratta in sostanza di una tipizzazione normativa di un’ipotesi di interesse che rende legittimo il distacco, interesse che, tuttavia, pare avere un duplice volto in quanto riferibile sia al
datore di lavoro distaccante che al lavoratore distaccato, il quale in tal modo riesce a conservare il proprio posto di lavoro. Si evidenzia che, al fine del funzionamento dell’istituto, occorre in tale caso il “consenso” delle parti sociali.
Va ricordato altresì l’art. 16 D.L. 299/94, convertito con L. 451/94 in materia di CFL ed ormai abrogato dalla riforma, secondo il quale i progetti formativi potevano prevedere l’esecuzione dell’attività formativa anche attraverso il comando presso una pluralità di imprese.
Va menzionato altresì il
D.Lgs. 72/2000, attuativo della Direttiva 96/71/CE del 16/12/1996 che, come si dirà, mira a migliorare la tutela dei lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi transnazionale.
Anche la prassi amministrativa, con la Nota Min. Lav. 11/4/2001, n. 5/26183/70/VA, si era fatta carico dell’istituto, confermando di fatto i tratti definiti dalla giurisprudenza.
ModificaIl distacco dopo il D.Lgs. 276/2003
ModificaI termini generali della Riforma
La
Legge 30/2003, contenente Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro, prevedeva all’art. 1, comma 2, lett. m), n. 3, l’abrogazione della
Legge 1369/1960 e la sua sostituzione con una nuova disciplina basata su alcuni criteri direttivi tra i quali la “chiarificazione dei criteri di distinzione tra
appalto e
interposizione, ridefinendo contestualmente i casi di comando e distacco, nonché di interposizione illecita laddove manchi una ragione tecnica, organizzativa o produttiva ovvero si verifichi o possa verificarsi la lesione di
diritti inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al prestatore di lavoro”.
La disciplina di attuazione della menzionata legge delega è contenuta nell’art. 30,
D.Lgs. 276/2003, norma successivamente integrata dal D. Lgs. 251/2004 mediante l’aggiunta del comma 4 bis. Sulla materia è altresì intervenuto in funzione interpretativa il Ministero del Lavoro con proprie Circ. Min. Lav. 15/1/2004, n. 3 e Circ. Min. Lav. 24/6/2005, n. 28, nonché l’INAIL con propria circolare Circ. INAIL 2/8/2005, n. 39.
L’art. 30,
D.Lgs. 276/2003 precisa che “L'ipotesi del distacco si configura quando un
datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa”. Successivamente la norma precisa che “In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del lavoratore” e che “Il distacco che comporti un mutamento di
mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”.
Come già sopra anticipato, la norma ribadisce la perdurante vigenza dell’art. 8, comma 3, del D.L. 48/93, convertito, con modificazioni, dalla
Legge 236/1993 in materia di distacco effettuato nell’ambito di
procedure di mobilità.
Infine il neoaggiunto comma 4 bis dell’art. 30,
D.Lgs. 276/2003, affronta l’ipotesi di distacco (rectius invio) del lavoratore posto in essere in violazione dei requisiti richiesti per il distacco, prevedendo in sostanza la sussistenza di un
rapporto di lavoro subordinato in capo al
datore di lavoro utilizzatore.
ModificaLe parti del distacco
A proposito dei soggetti del distacco vi è da chiedersi anzitutto se la morfologia dell’istituto sia rimasta immutata con riguardo alla necessaria dicotomia tra distaccante e distaccatario. Come si è visto, in epoca precedente alla riforma, la giurisprudenza differenziava chiaramente i soggetti del distacco. Senonché l’art. 30,
D.Lgs. 276/2003, prendendo in esame l’ipotesi del distacco che “comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km” pare non riferirsi esclusivamente ad un soggetto distinto dal
datore di lavoro distaccante.
La stessa Circ. Min. Lav. 15 Gennaio 2004, n. 3 precisa che “Nell'ipotesi di distacco di un lavoratore presso un “altro soggetto”, il distaccante potrà stipulare un
contratto a termine con un altro lavoratore ove sussistano le esigenze legittimanti l'apposizione del termine in base a quanto previsto dal
D.Lgs. n. 368/2001”, con ciò ammettendo che il distacco possa alternativamente essere effettuato presso altro luogo di lavoro facente capo al
datore di lavoro distaccante oppure presso un vero e proprio “altro soggetto”.
In epoca precedente alla riforma tale possibilità pareva essere contemplata solo con riguardo al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi transnazionale, di cui si dirà, disciplinato dal
D.Lgs. 72/2000 che all’art. 1 parla di distacco del lavoratore “presso un'unità produttiva della medesima impresa”.
Da un punto di vista pratico, se è davvero questa l’intenzione del legislatore, si potrebbe osservare che si è assottigliata la distinzione tra distacco e
trasferimento il quale si distinguerebbe dal primo per la definitività della dislocazione del lavoratore in altra sede o unità produttiva.
Il rischio è tuttavia che il
datore di lavoro possa tentare di eludere il proprio obbligo previsto dall’art. 2103 c.c. in ordine alla motivazione del trasferimento fondata su comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, dissimulando il trasferimento stesso sotto la veste di uno spostamento temporaneo nell’interesse dell’unità produttiva distaccante, e quindi di un distacco, che, nei casi comporti uno spostamento inferiore a cinquanta chilometri, può essere effettuato, almeno secondo le prime interpretazioni (in parte discutibili), sulla base di qualsiasi interesse del distaccante e quindi con ampia latitudine. Al fine di evitare pratiche elusive è pertanto fondamentale adottare un particolare rigore nella definizione del concetto di “interesse del distaccante”.
Sotto il profilo della natura imprenditoriale dei soggetti del distacco, l’art. 30,
D.Lgs. 276/2003 si limita a riferirsi, in quanto al distaccante al “
datore di lavoro” ed in quanto al distaccatario a qualsiasi “soggetto”, mentre è noto che la giurisprudenza formatasi sull’istituto in epoca precedente alla riforma, richiedeva che il distaccante fosse un vero imprenditore e ciò al fine di poter essere certi che il datore di lavoro formale fosse idoneo a ricoprire il ruolo di “substrato giuridico-economico di un
rapporto di lavoro”, circostanza che concorreva a suffragare la genuinità del
rapporto di lavoro stesso di fronte a rischi di
interposizione di manodopera.
ModificaIl requisito dell’”interesse del distaccante”
I requisiti oggi richiesti per il distacco sono l’interesse del distaccante e la temporaneità del distacco.
Con riguardo all’interesse del distaccante la novella nulla precisa. Poiché la struttura sostanziale dell’istituto non ha di fatto subito particolari stravolgimenti si ritiene ragionevole far riferimento agli approdi giurisprudenziali che hanno concorso nel tempo a definire, ma meglio sarebbe dire a costruire, la sua morfologia.
Può pertanto sostenersi che l’interesse del distaccante deve riguardare l’attività istituzionalmente svolta dallo stesso e dunque una qualsiasi motivazione tecnica, produttiva ed organizzativa al medesimo facente capo.
Occorrerà ovviamente che tale interesse sia lecito e rilevante. L’utilizzo del termine “soddisfare”, da parte della nuova norma, suggerisce inoltre l’esigenza di concretezza dell’interesse e la sua effettiva soddisfazione nell’ambito della prestazione resa dal lavoratore distaccato, mentre non è possibile escludere che tale interesse abbia una natura non economica, ad esempio morale o solidale.
Infine, e questo è l’aspetto più importante, deve trattarsi di un interesse che non derivi da stabili esigenze produttive o organizzative dell’impresa distaccante; diversamente la definitività di tale interesse farebbe debordare l’istituto in fattispecie giuridiche diverse.
Secondo la Circ. Min. Lav. 15/1/2004, n. 3 il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera
somministrazione di lavoro altrui e che si protragga per tutto il periodo di durata del distacco. In tale ottica, aggiunge la circolare, la formulazione della novella legislativa legittima le prassi di distacco all'interno dei
gruppi di impresa, le quali corrispondono a una reale esigenza di imprenditorialità, volta a razionalizzare, equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende che fanno parte del gruppo.
E’ pertanto ovviamente da escludersi, come si è appena detto, che l’interesse del distaccante possa risiedere nella mera aspettativa di guadagno derivante al distaccante dalla fornitura di manodopera poiché in tal caso si verterebbe in ipotesi di
somministrazione irregolare.
Sul punto è emblematica la Circ. Min. Lav. 15 Gennaio 2004, n. 3 che ha escluso che l’eventuale rimborso corrisposto dal distaccatario al distaccante dei costi afferenti al lavoratore, possa superare “quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal
datore di lavoro distaccante”.
Va osservato che la circolare ministeriale scivola sul concetto di temporaneità, ed ammette, di fatto, la legittimità del distacco con un’ampiezza assai indefinita che appare assai ampia e discutibile.
Un’ipotesi particolare di interesse del distaccante è stata affrontata dalla Circ. Min. Lavoro 24/6/2005, n. 28, che ha ritenuto lecito il distacco del lavoratore in alternativa ad una procedura di cassa integrazione guadagni per contrazione dell’attività produttiva, al fine di salvaguardare il patrimonio professionale del lavoratore e, pare anche di scongiurare eventuali dimissioni da parte di lavoratori in possesso delle professionalità più rare.
Siamo in presenza di una lettura assai ampia, anche se molto interessante, della nozione di interesse tecnico produttivo, necessario, come si è visto, ai fini della legittimità del distacco.
L’impostazione del Ministero del Lavoro è omogenea con il parere che lo stesso Ministero ha dato in sede di Interpello, Min. Lav. 11/7/2005, Prot. n. 1006
10, in relazione alla compatibilità dell’art, 96, C.C.N.L. dell’edilizia, con la nuova normativa sul distacco.
Tale norma, prevede la possibilità del distacco del lavoratore, con il consenso del medesimo, qualora esista l’interesse economico produttivo dell’impresa distaccante anche con riguardo alla salvaguardia delle professionalità, a che il lavoratore svolga la propria attività a favore dell’impresa distaccataria.
Nulla porta infine a escludere che il distacco possa avvenire parzialmente, ossia possa riferirsi solo ad una parte della prestazione lavorativa del distaccante svolgimento parziale della prestazione presso il distaccatario, ipotesi questa confermata altresì dalla Circ. Min. Lav. 15 Gennaio 2004, n. 3.
ModificaIl requisito della “temporaneità” del distacco
L’esigenza della temporaneità del distacco è espressamente prevista dal primo comma dell’art. 30,
D.Lgs. 276/2003, nel quale si afferma che vi è distacco quando un
datore di lavoro “pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto (…)”.
La giurisprudenza si era orientata nel ritenere che, nel distacco, la destinazione del lavoratore presso un’azienda terza debba avere una durata predeterminata, più o meno lunga, coincidente con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente svolga la prestazione lavorativa a favore del terzo.
Anche la già menzionata Circ. Min. Lav. 15/1/2004, n. 3 ha precisato che il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività indipendentemente dalla entità della durata del periodo di distacco, fermo restando che tale durata sia funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante.
Si può dire pertanto che la durata del distacco non deve essere necessariamente predeterminata nel senso di richiedere un preciso termine finale, mentre la sua temporaneità è una necessaria implicazione della non definitività dell’interesse del distaccante.
Si tratta di un passaggio molto importante: se vi è un interesse del distaccante al distacco, ed un tale interesse deve sussistere, esso deve essere necessariamente temporaneo.
Nel caso in cui l’interesse del distaccante sia definitivo si ricade in un istituto di diversa natura: la cessione del contratto, che deve comunque essere accettata dal lavoratore, nel caso in cui distaccante e distaccatario siano soggetti diversi, oppure il trasferimento del lavoratore, nel caso in cui distaccante e distaccatario coincidano nello stesso
datore di lavoro, ipotesi quest’ultima che, come si è visto, pare possibile nell’ambito della nuova normativa.
Nel caso infine in cui l’interesse del distaccante manchi del tutto si avrebbe, un caso di
somministrazione irregolare di manodopera.
La natura temporanea del distacco, ovviamente nulla implica circa la sua concreta durata che può non essere affatto breve, laddove l’interesse del distaccante si snodi su un lungo periodo di tempo.
ModificaLa forma
La nuova normativa non prevede il requisito della forma scritta del distacco.
Tuttavia è evidente che, soprattutto nell’interesse del
datore di lavoro distaccatario per il quale potrebbe dover giustificare ad esempio a un organo ispettivo la presenza presso di sé di un lavoratore non iscritto nel proprio libro matricola, potrebbe apparire assai utile redigere una comunicazione di distacco al lavoratore nonché formalizzare tra distaccante e distaccatario, anche quando non appartenenti al medesimo gruppo, i termini dei loro rapporti in relazione al distacco.
Va inoltre ricordato che, ai sensi dell’art. 1, D. Lgs. 152/97, il
datore di lavoro è tenuto a comunicare per iscritto al lavoratore entro trenta giorni dall’assunzione il luogo di lavoro, obbligo questo che appare rilevante nel caso di assunzione con immediato distacco.
La questione del “consenso” del lavoratore distaccato e quella del distacco di “impatto geografico”
La normativa introdotta con la “Riforma Biagi” (La
Legge 30/2003 da cui discende il
D.Lgs. 276/2003) non richiede in generale la sussistenza del consenso del lavoratore distaccato ed in ciò si uniforma all’orientamento giurisprudenziale formatosi in precedenza. Ciò in quanto il distacco è concepito come una modalità di esercizio del potere direttivo del
datore di lavoro.
L’esercizio di tale potere deve considerarsi legittimo ogniqualvolta non leda altri diritti tutelati dalla normativa giuslavoristica e più in generale dall’ordinamento giuridico. Sarebbe ad esempio illegittimo un distacco che, intervenendo sulle
mansioni del lavoratore, operasse un
demansionamento del medesimo e ciò indipendentemente dalla sussistenza degli elementi costitutivi del distacco.
Come si è visto l’art. 30,
D.Lgs. 276/2003 precisa che il distacco che comporti un mutamento di mansioni debba avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Potrebbe sorgere il dubbio che la norma si riferisca ad un mutamento di mansioni tale da integrare una diminuzione delle stesse in deroga all’art. 2103 c.c., aggiungendosi a quelle specifiche ipotesi in cui l’ordinamento consente di modificare in pejus le
mansioni del lavoratore. Ciò può avvenire in ipotesi di
crisi aziendale, di
lavoratrice madre, di impossibilità sopravvenuta, di lavoratore disabile che ha subito un aggravamento delle proprie condizioni di salute.
Sembra che, mentre nei casi sopra menzionati, la scelta del legislatore, ovvero della giurisprudenza, di consentire una deroga al divieto di modifica in pejus delle
mansioni, sia fondata su ragioni che attengono all’interesse del lavoratore, quale l’interesse alla conservazione del posto di lavoro, alla salute etc., nel caso che ci riguarda, consentire una derogabilità dell’art. 2103 c.c. risponderebbe esclusivamente ad esigenze del
datore di lavoro.
Ma poiché l’interesse datoriale, nel caso del distacco, da un punto di vista del funzionamento dell’istituto, consiste meramente nell’esercizio di un potere di conformazione della prestazione e quindi di un potere direttivo, non si vedrebbe davvero perché tale interesse debba, nel distacco, essere tutelato, a danno del lavoratore, in misura così anomala.
Vi è anche da dire che il diritto all’equivalenza delle
mansioni è indisponibile, come previsto dall’ultimo comma dell’art. 2103 c.c. che sanziona con la nullità atti dispositivi che ledano il principio di equivalenza, anche se, tecnicamente, una norma avente forza di legge potrebbe prevedere deroghe.
Nel nostro caso, tuttavia, oltre alle osservazioni sopra articolate, si porrebbe in ogni caso un problema di eccesso rispetto alla delega legislativa contenuta nella La
Legge 30/2003.
Alla luce di quanto appena osservato pare plausibile che la norma si riferisca più che altro ad un mutamento sostanziale di
mansioni che, pur nell’ambito del principio di equivalenza, modifichi in modo concreto e rilevante le condizioni di lavoro del dipendente. Si tratta di una norma che riecheggia, per qualche verso, il comma 4 del nuovo art. 2112 c.c., nella parte in cui consente al lavoratore di rassegnare le dimissioni con gli effetti di cui all’art. 2119 c.c., qualora le sue condizioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda. E’ evidente che in tale caso la “sostanziale modifica” non significa
demansionamento, poiché in tale caso la
giusta causa di dimissioni sussisterebbe indipendentemente dall’art. 2112 c.c..
Secondo autorevole dottrina, la necessità del consenso del lavoratore distaccato nel caso di mutamento sostanziale di
mansioni mira più che altro a procedimentalizzare il potere datoriale di gestione del
rapporto di lavoro, introducendo un limite, appunto il carattere consensuale, diretto a riequilibrare la posizione delle parti, in una vicenda destinata ad incidere sulla posizione del lavoratore.
Vi è da dire che la Circ. Min. Lav. 15/1/2004, n. 3 non ha contribuito a fare chiarezza sul punto la dove afferma che “Quanto alla ipotesi disciplinata dall'art. 30, comma 3, prima parte, del
D.Lgs. 276/2003, il consenso del lavoratore vale a ratificare l'equivalenza delle
mansioni laddove il mutamento di esse, pur non comportando un
demansionamento, implichi una riduzione e/o specializzazione della attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso”.
Non si vede infatti quale esigenza di ratifica possa sussistere in un ipotesi di legittimo esercizio dello ius variandi. L’intervento ministeriale pare accomunarsi, nello spirito, a quelle norme del
D.Lgs. 276/2003 che sembrano volere più che altro riaffermare il principio della massima limitazione dei poteri di accertamento del
giudice del lavoro.
In merito all’ipotesi in cui il distaccatario attribuisca al lavoratore distaccato
mansioni superiori, il distaccante sarà tenuto a corrispondergli la relativa
retribuzione ed eventualmente, laddove ne ricorrano i requisiti, a riconoscergli l’
inquadramento superiore.
A tal fine parte della giurisprudenza tende a richiedere che le mansioni superiori rese a favore del terzo risultino "omogenee", rispetto a quelle precedentemente rese al
datore di lavoro e, più in generale, presentino i requisiti richiesti dalla contrattazione collettiva ai fini dell'inquadramento del prestatore nella
qualifica superiore pretesa.
La riforma prevede inoltre che, quando il distacco comporta un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Tale norma mira probabilmente a restringere il potere direttivo del
datore di lavoro nei casi in cui lo spostamento possa incidere in termini sensibili sul lavoratore in ragione della sua portata topografica.
Tuttavia tale obiettivo è perseguito in modo maldestro ove si osservi che la necessaria presenza dell’interesse del distaccante anche nel distacco a brevi distanze implica ineludibilmente sempre la sussistenza di ragioni tecniche organizzative e produttive.
Il termine “trasferimento” inoltre è stato probabilmente utilizzato in modo improprio o comunque idoneo a creare equivoci ma è verosimile che il legislatore intendesse utilizzarlo quale sinonimo di “spostamento”. Altrimenti si avrebbe confusione tra i due istituti che appaiono essere distinti, quanto meno, come se è visto, per quanto attiene alla durata dello spostamento.
ModificaIl rapporto di lavoro del lavoratore distaccato
L’art. 30,
D.Lgs. 276/2003 prevede, al secondo comma, che, in caso di distacco il
datore di lavoro, rimane responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del lavoratore.
Già in passato, tuttavia, era consolidata la prassi di un rimborso di tali oneri al distaccante da parte del distaccatario.
Precisa a tale proposito la Circ. Min. Lav. 15 Gennaio 2004, n. 3 che, poiché il lavoratore distaccato esegue la prestazione non solo nell'interesse del distaccante ma anche nell'interesse del distaccatario, la possibilità di ammettere il rimborso renderebbe più lineare e trasparente anche l'imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società.
In questo senso l'importo del rimborso non potrebbe superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal
datore di lavoro distaccante poiché in tale ipotesi si avrebbe un grave indizio di
somministrazione irregolare di manodopera.
Vi è da chiedersi se con il termine “corrisposto” si faccia riferimento al costo complessivo del lavoratore, ivi compresi dunque gli oneri sociali. Si tratta a nostro giudizio di una possibilità da non escludersi visto che il rimborso di tali costi non genera un profitto in capo al distaccante e dunque l’indizio di una
somministrazione irregolare di manodopera.
La Circ. Min. Lav. 15 Gennaio 2004, n. 3 ha precisato altresì che, a fronte della titolarità in capo al distaccante del
trattamento economico rimane a suo carico anche il
trattamento contributivo, che deve essere adempiuto in relazione all'inquadramento del datore di lavoro distaccante.
Per quanto riguarda, invece, l'
assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni e le
malattie professionali, il relativo premio rimane a carico del
datore di lavoro distaccante. La modalità di calcolo dei premi relativi è ora chiarito dalla Circ. INAIL 2/8/2005, n. 39.
Il datore di lavoro distaccante, salvo un diverso accordo fra le parti relativamente al trattamento economico e normativo, rimane poi responsabile ex art. 10 D.P.R. 1124/65 in caso di rivalsa dell'Istituto in occasione di un infortunio sul lavoro, integrante un'ipotesi di reato, occorso al distaccato presso il distaccatario quale soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro ex comma 3 del medesimo art. 10.
Il potere direttivo rimane concretamente in capo al
datore di lavoro effettivo e dunque al distaccante mentre l’esercizio di tale potere è in parte necessariamente trasferito, ovvero delegato al distaccatario.
Le
sanzioni disciplinari e gli altri atti di formale gestione del
rapporto dovranno essere posti in essere dal distaccante previa eventuale, ma di fatto necessaria, consultazione con il distaccatario.
Il distaccatario diventa invece responsabile dell’
obbligo di sicurezza previsto dall’art. 2087 c.c. e dalle altre norme in materia.
E’ da ritenersi comunque che sia ipotizzabile una
responsabilità solidale tra distaccante e distaccatario per quanto attiene a tale tipologia di obbligo, mentre direi che è assolutamente da escludersi, a meno di vertere in ipotesi di
appalto, una solidarietà in materia di obblighi retributivi.
Anzi, su tale ultimo punto, è orientamento consolidato che mentre il distaccante è titolare dell’obbligo retributivo e contributivo il distaccatario è unico responsabile per eventuali trattamenti
retributivi e normativi che dovesse applicare al lavoratore distaccato nell’ambito di “pattuizioni nuove” con lo stesso assunte, rispetto alle quali il distaccante rimarrebbe del tutto estraneo.
ModificaLe patologie del distacco
Vi è infine da domandarsi quali siano le conseguenze giuridiche di un distacco illegittimo, ovvero posto in essere in assenza dei requisiti costituivi previsti dalla nuova normativa, primo fra tutti il concreto e sostanziale temporaneo interesse del distaccante.
Il nuovo comma 4-bis dell’art. 30,
D.Lgs. 276/2003, aggiunto dal D. Lgs. 251/2004 prevede, in questi casi, che il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un
rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.
In tale ipotesi si applica il disposto dell’art. 27, comma 2,
D.Lgs. 276/2003 che, applicato alla fattispecie, prevede che tutti i pagamenti effettuati dal distaccante irregolare, a
titolo retributivo o di
contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata.
Inoltre tutti gli atti compiuti dal distaccante irregolare per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale il distacco ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.
La norma ha senz’altro una notevole utilità poiché gli enti previdenziali, accertata l’imputazione del
rapporto di lavoro direttamente in capo all’utilizzatore, tendevano a restituire i contributi versati dal
datore di lavoro formale, e a richiederli con le relative sanzioni al datore di lavoro effettivo.
ModificaIl distacco internazionale
L’invio di un lavoratore presso un altro soggetto, situato in uno stato diverso, per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa, appare frequente soprattutto nell’ambito dei
gruppi multinazionali.
Il distacco internazionale, se morfologicamente non dissimile da quello ordinario, presenta alcuni profili specifici che qui si accennano brevemente.
Anzitutto i tratti di “internazionalità” del rapporto, che si hanno nell’ipotesi in cui le parti hanno nazionalità diversa, ovvero quando il contratto è stato concluso all’estero, ovvero ancora quando il luogo di svolgimento dell’attività di lavoro è situato in uno stato estero, implicano la necessità di una verifica da parte del giudice adito della giurisdizione e della legge applicabile, materie, che sono disciplinate in Italia dalla L. 218/95 in materia di diritto internazionale privato e processuale, e dalle convenzioni internazionali vigenti.
Sostanzialmente, in materia di giurisdizione, in forza dell’art. 3, comma 2, L. 218/1995 che recepisce nell’ordinamento giuridico italiano la Convenzione di Bruxelles del 27/9/1968, nel caso di contratto di lavoro, vi è, tra l’altro, giurisdizione del giudice del luogo dove il lavoratore svolge abitualmente la propria attività.
In quanto alla legge applicabile, l’art. 57, L. 218/1995, rinviando alla Convenzione di Roma del 19/6/1980 sulle obbligazioni contrattuali, in materia di contratto di lavoro, fa salve, a prescindere dalla legge scelta tra le parti, le norme imperative della legge che avrebbe disciplinato il contratto in assenza di scelta, ovvero quella del paese in cui il lavoratore compie abitualmente il suo lavoro.
Tale sistema conteneva un difetto di tutela per i lavoratori inviati temporaneamente a svolgere attività in Italia, ipotesi propria del distacco. Infatti, l’assenza di abitualità dello svolgimento della prestazione in Italia rendeva inapplicabili anche solo le norme imperative del diritto italiano. Con il
D.Lgs. 72/2000, attuativo della Direttiva 71/96, oggetto anche di interpretazione da parte della Circ. Min. Lav. 6/8/2001, n. 78, si è stabilito che, salvo alcune deroghe, al lavoratore straniero distaccato in Italia, anche temporaneamente, si applicano le disposizioni di legge e quelle dei contratti collettivi di settore, stipulati con le
organizzazioni sindacali più rappresentative, applicabili per i lavoratori italiani che effettuano analoghe prestazioni lavorative.
I lavoratori stranieri distaccati a prestare servizio in Italia, inoltre, possono tutelare i loro diritti innanzi al tribunale civile competente, in funzione di
giudice del lavoro, peraltro senza dover preventivamente esperire il tentativo di conciliazione previsto dall’art. 410 c.p.c..
ModificaCasistica di decisioni della Magistratura in tema di distacco
ModificaIn genere
- Gli articoli 56 TFUE e 57 TFUE non ostano a che uno Stato membro subordini, durante il periodo transitorio di cui al capitolo 2, punto 2, dell’allegato XII dell’Atto relativo alle condizioni di adesione all’Unione europea della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica di Cipro, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Malta, della Repubblica di Polonia, della Repubblica di Slovenia e della Repubblica slovacca e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea, il distacco, ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. c), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, di lavoratori cittadini polacchi sul suo territorio al rilascio di un permesso di lavoro. (Corte di Giustizia CE 10/2/2011, Cause riunite C-307/09, C-308/09 e C-309/09, Pres. Cunha Rodrigues Est. Lohmus, in Orient. Giur. Lav. 2011, 22)
- Il distacco di lavoratori ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. c), della direttiva 96/71 è una prestazione di servizi fornita dietro retribuzione per la quale il lavoratore distaccato rimane alle dipendenze dell’impresa prestatrice, senza che alcun contratto di lavoro sia stipulato con l’impresa utilizzatrice. Esso è caratterizzato dal fatto che il trasferimento del lavoratore nello Stato membro ospitante costituisce l’oggetto stesso della prestazione di servizi effettuata dall’impresa prestatrice e che detto lavoratore svolge i suoi compiti sotto il controllo e la direzione dell’impresa utilizzatrice. (Corte di Giustizia CE 10/2/2011, Cause riunite C-307/09, C-308/09 e C-309/09, Pres. Cunha Rodrigues Est. Lohmus, in Orient. Giur. Lav. 2011, 22)
- La somma eccedente il rimborso del personale distaccato corrisposto al distaccante, da parte del distaccatario, è sottoposta a Iva detraibile. (Cass. 7/9/2010 n. 19129, in D&L 2010, 1140)
- In tema di distacco del lavoratore, requisiti costitutivi della fattispecie sono l'interesse del datore di lavoro distaccante, la tempestività del distacco e l'individuazione di una determinata attività lavorativa da svolgere da parte del lavoratore distaccato. (Corte app. Torino 21/7/2009, Pres. Girolami Est. Grillo Pasquarelli, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con nota di Lucia Valente, "Distacco e appalto di servizi", 287)
- La direttiva n. 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di un prestazione di servizi, interpretata alla luce dell'art. 49 del Trattato, osta a un provvedimento legislativo che imponga agli enti pubblici aggiudicatari di attribuire gli appalti edilizi esclusivamente alle imprese che, all'atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell'esecuzione dell'appalto. (Corte di Giustizia 3/4/2008, causa n. 346/06, Pres. e Rel. Timmermans, in Riv. it. dir. lav. 2008, con nota di Vania Brino, "Gli equilibrismi della Corte di Giustizia: il caso Ruffert", 479)
- Il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse del distaccante, purché non coincidente con quello della mera somministrazione di lavoro altrui. Pertanto, fermo restando l'interesse del datore di lavoro distaccante a che il lavoratore svolga la propria attività presso il distaccatario e in assenza di specifico divieto di legge, il distacco può avvenire anche con riferimento a lavoratori assunti con contratto a termine, purché entro il periodo di validità del rapporto e nel rispetto della causale del rapporto. (Trib. Roma 21/11/2007, Est. Coluccio, in Lav. nella giur. 2008, con commento di Pasquale Dui, 934)
- Il distacco del lavoratore, la cui durata coincide con quella dell'interesse del datore di lavoro a che il dipendente renda la sua prestazione presso un soggetto terzo, è un istituto per sua natura temporaneo; di conseguenza, la cessazione del compito del dipendente presso il distaccatario non configura un'ipotesi di soppressione del posto di lavoro ed è inidonea a integrare un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, salvo che il datore di lavoro provi l'impossibilità di riassorbire il lavoratore nella propria struttura societaria. (Trib. Genova 5/12/2006, Est. Melandri, in D&L 2007, 250 e in Dir. e prat. lav. 2008, 1428)
- Le parti di un rapporto di lavoro possono pattuire un distacco del lavoratore che, fermo il perdurare del vincolo con il datore di lavoro distaccante, faccia sorgere un distinto rapporto con altro imprenditore, anche all'estero, con sospensione del rapporto originario. In tale caso i rapporti restano separati, anche se le due imprese sono gestite da società collegate, con conseguente non imputabilità alla società distaccante, se non diversamente pattuito, delle obbligazioni relative al secondo rapporto. (Cass. 5/9/2006 n. 19036, Pres. Mileo Rel. Roselli, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Maddalena Rosano, "Il "prestito" del lavoratore in seno al gruppo come possibile atto di dissimulazione del distacco", 663)
- La fattispecie del distacco o comando differisce a seconda che la stessa avvenga in regime di diritto privato ovvero di diritto pubblico. Nel primo caso, infatti, il distacco non altera la causa del contratto di lavoro con il distaccante, operando piuttosto come strumento organizzativo a disposizione dello stesso datore di lavoro di cui realizza uno specifico interesse, che giustifica la presenza in capo allo stesso di tutti i poteri e di tutti gli obblighi (ivi compresi quelli di natura economica). Diversa la struttura della fattispecie nell’ipotesi in cui la stessa operi in regime di diritto pubblico. In questo caso il distacco assume un carattere provvedimentale di competenza e di interesse del soggetto distaccatario. Ne consegue una sensibile modifica del rapporto di servizio, atteso che il dipendente è inserito sia sotto il profilo organizzativo-funzionale che sotto quello gerarchico-disciplinare nell’ambito dell’amministrazione di destinazione, in capo alla quale ricadono gli oneri (anche) di carattere patrimoniale. (Cass. 8/9/2005 n. 17842, Pres. Ciciretti Est. Di Cerbo, in Orient. Giur. Lav. 2005, 848)
- La temporaneità della destinazione del lavoratore a prestare la propria opera in favore di un terzo (c.d. "distacco"), la quale configura uno dei presupposti di legittimità del "distacco" stess, non richiede che tale durata abbia natura predeterminata fin dall'inizio né che essa sia più o meno lunga o sia contestuale all'assunzione del lavoratore, ovvero persista per tutta la durata del rapporto, ma solo che la durata del distacco coincida con quella dell'interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di terzo. (Cass. 2/9/200 n. 17748, in Dir. e prat. lav. 2008, 1428)
- Non si configura come un distacco, ma come una semplice sospensione del rapporto, l'ipotesi in cui un dipendente, attraverso una pluralità di contratti di durata annuale, presti la propria opera a favore di consociate estere di una società italiana, ove manchi uno specifico interesse del datore alla prestazione resa in territorio straniero, in modo che non può darsi applicazione delle norme di cui al DL 31/7/87 n. 317, convertito nella L. 3/10/87 n. 398. (Corte d'appello Milano 31/7/2003, Pres. Mannacio Est. Sala, in D&L 2004, con nota di Vincenzo Ferrante "Sulla nozione di distacco e sulle novità delle domande in grado d'appello", 138)
- L'assenza di un espresso divieto di legge di assegnare più volte il lavoratore alla medesima azienda utilizzatrice, da parte di due imprese fornitrici, non rende il rapporto stesso unitario (caso di un lavoratore legittimamente distaccato per quasi un anno consecutivamente, presso la stessa azienda utilizzatrice). (Trib. Torino 1/7/2003, Est. Cirvilleri, in Lav. nella giur. 2003, 1140, con commento di Antonio Quagliarella)
- E' legittimo, in quanto di natura ampiamente discrezionale, il provvedimento con il quale l'amministrazione dispone la cessazione del dipendente dalla posizione di "comando" per sopraggiunte esigenze di servizio. (Consiglio di Stato 8/1/2003, n.2, Pres. Giovannini, Est. Romeo, in Foro it. 2003 parte terza, 138)
- La prestazione espletata dal lavoratore presso il terzo beneficiario fa sorgere il diritto alla qualifica corrispondente alle mansioni superiori, che gli sono state assegnate dal terzo medesimo ove ricorrano, nella concreta fattispecie, i requisiti per la configurazione di un "distacco" (interesse, del datore di lavoro distaccante, a che il proprio dipendente presti l''opera a favore del terzo; temporaneità del distacco, intesa nel senso che questo duri solo per il tempo in cui persista siffatto interesse) e ove le mansioni rese a favore del terzo risultino "omogenee", rispetto a quelle precedentemente rese al datore di lavoro e, più in generale, presentino i requisiti richiesti dalla contrattazione collettiva ai fini dell'inquadramento del prestatore nella qualifica superiore pretesa. (Corte Appello Milano 4/5/01, pres. Mannaccio, est. De Angelis, in Orient. giur. lav. 2001, pag. 329)
- Il "comando" o "distacco" di un lavoratore disposto dal datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle prestazioni lavorative, è configurabile quando sussiste l'interesse del datore di lavoro a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario, la temporaneità del distacco (intesa non come brevità, ma come " non definitività")e le permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo (eventualmente delegabile al distaccatario), sia del potere di determinare la cessazione del distacco; ai fini della legittimità del distacco non vi è, invece, necessità né di una previsione contrattuale che lo autorizzi, né dell'assenso preventivo del lavoratore interessato, che esegue la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all'art. 2104 c.c. (Cass. 7/11/00, n. 14458, pres. Amirante, in Orient. Giur. Lav. 2000, pag. 968)
- L'invio di propri dipendenti, fin dall'assunzione a tempo indeterminato, da parte di una cooperativa configura un comando o distacco lecito e non contravviene al divieto di interposizione posto dall'art. 1, l. n. 1369/60, se in capo al distaccante esiste e persiste un interesse di natura anche non economica, ma solidaristica (fattispecie relativa al distacco di tre dipendenti a favore del patronato ACLI da parte di una cooperativa promossa dalla sezione provinciale delle ACLI) (Cass. 17/1/00, n. 594, pres. Santojanni, est. Guglielmucci, in Riv. it. dir. lav. 2001, pag. 407, con nota di Carinci, Sulla distinzione tra distacco lecito e interposizione: ha rilievo la natura dell'interesse del distaccante)
- Il distacco del lavoratore presso altra società collegata, ove disposto nell'interesse e nell'ambito del potere organizzativo della società collegata, e non del datore di lavoro effettivo, va ritenuto illegittimo per violazione della L. 1369/60, con la conseguenza che il lavoratore distaccato deve essere considerato alle dipendenze della società collegata, sin dall'inizio del distacco (Pret. Milano 29/11/94, est. Peragallo, in D&L 1995, 362)